Schulden onder controle? Ga door naar 'fresh start'

WSNP Periodiek februari 2013, nr. 1

Bob Wéssels*

Schulden onder controle? Ga door naar 'fresh start'

1. Inleiding

Op 1 januari 2013 zijn de sterk gewijzigde regels in de schuldsaneringsregeling natuur­lijke personen vijf jaar van kracht. Eén ervan betreft het systeem van toelatings-­ en afwijzingsgronden van het verzoek tot toepassing van de schuldsanering, zie art. 288 leden 1 en 2 Fw. Het is een strikt en limitatief bedoeld stelsel. Art. 288 lid 3 kent echter een uitzondering, de zogenaamde 'hardheidsclausule': het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan in afwijking van art. 288 lid 1 aanhef en onder b ('goede trouw' vereiste) en art. 288 lid 2 aanhef en onder c (onherroepelijke strafrechtelijke veroordelingen) toch worden toegewezen '(…) indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen.' In deze bijdrage vat ik aan de hand van rechtspraak vijf jaar rechtsontwikkeling samen.

2. Discretionaire bevoegdheid rechter

Indien het verzoek zou moeten worden afgewezen wegens het ontbreken van goede trouw (art. 288 lid 1 aanhef en onder b) of wegens strafrechtelijk gerelateerde schulden (art.288 lid2 aanhef en onder c) kan het verzoek op grond van art. 288 lid 3 op de geciteerde grond toch worden toegewezen (en derhalve de verzoeker tot de schuldsaneringsregeling worden toegelaten). De bepaling is destijds bij amendement voorgesteld en in een meer algemene wettelijke formulering neergelegd, waarin de clausule als 'uitzonderingsgrond' is gepresenteerd 'die het ontbreken van goede trouw kan 'repareren' en budgetbegeleiding en psychosociale hulp in het wettelijke traject integreert.'¹ De rechter heeft de discretionaire bevoegdheid de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 toe te passen.²

3. Voldoende aannemelijk maken

De schuldenaar moet voldoende aannemelijk maken dat hij de omstandigheden 'die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden' onder controle heeft gekregen. Deze 'controle' zal moeten blijken uit de door de schuldenaar getroffen maatregelen. Voor insolventie-juristen, waaronder rechters, is dit lastig in te schatten materie. De wetgever lichtte destijds toe: 'De stabiele leefsituatie die noodzakelijk is voor het welslagen van de schuldsaneringsregeling, dient door die maatregelen gegarandeerd te zijn. Een drugs-, alcohol- of gokverslaving dient al enige tijd onder controle te zijn. Het moet gaan om objectiveerbare maatregelen: de schuldenaar dient zich onder deskundige begeleiding van bijvoorbeeld verslavingszorg of budgetbegeleiding gesteld te hebben, die ook tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling gehandhaafd zal blijven, zo lang dat nodig is. De periode is afhankelijk van de ernst en de duur van de verslaving. (…) De toelating is ook mogelijk indien de schuldenaar misdrijven heeft gepleegd die samenhangen met zijn verslaving of zijn psychosociale problemen.'³ De minister geeft nog een voorbeeld van een drugsverslaafde die één of meer misdrijven heeft gepleegd om te kunnen voorzien in zijn behoefte⁶ aan drugs. Indien hij inmiddels drie jaar is afgekickt, maar nog wel schulden heeft uit een strafrechtelijke veroordeling ter zake van één of meer misdrijven, kan hij krachtens deze bepaling door de rechter worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, aldus de bewindsman. Hij wijst er tevens op dat art. 76a Wetboek van Strafrecht is aangepast zodat de executieverjaringstermijn niet loopt zolang de schuldsaneringsregeling op de betrokkene van toepassing is.⁴ Omdat de bepaling spreekt van 'voldoende aannemelijk is' en art. 288 lid 1 aanhef, daartoe het initiatief bij de verzoeker legt, zal diens verzoek daartoe de nodige gegevens en documenten dienen te bevatten.⁵ Hoewel uit de gegeven toelichting de toepassing van art. 288 lid 3 beperkt lijkt tot de gesignaleerde verslavingsproblemen of psychosociale problemen, laat de tekst van de· bepaling een ruimere toepassing toe. Te denken valt aan een situatie van een inmiddels verbroken problematische relatie of de situatie dat de verzoekster/schuldenares zich met succes aan de negatieve invloed van een loverboy heeft onttrokken.⁶

Het 'onder controle' hebben gekregen van bedoelde omstandigheden vereist derhalve dat de schuldenaar voldoende hulpverlening heeft en dat hij zich in een stabiele leefsituatie bevindt. Advocaat-Generaal Timmerman subjectiveert de omstandigheden: 'Wil een beroep op art. 288 lid 3 Fw slagen, dan zal in het algemeen vereist zijn dat de schuldenaar van een zekere (persoonlijke) ontwikkeling blijk geeft die zich uitbetaalt in het feit dat hij de situatie die hem in financiële problemen heeft gebracht onder controle heeft (…). Bij (de enkele) wijziging van de (externe) omstandigheden zal het risico dat de schuldenaar gedurende of na afloop van de toepassing van de schuldsaneringsregeling terugvalt in oude fouten en opnieuw in een problematische schuldsituatie geraakt onverminderd kunnen gelden (…)'⁷

4. Rechterlijke motivering

Er gelden eisen ten aanzien van een deugdelijke motivering ten aanzien van de toepassing van art. 288 lid 3. In een niet gepubliceerd arrest van Hof Amsterdam van 28 mei 2010 wordt geoordeeld dat niet aannemelijk is dat verzoeker van het ontstaan van de CJIB­schuld⁸ en het ontstaan van de belastingschuld geen verwijt kan worden gemaakt en dat zulks aan de toelating tot de schuldsanering in de weg staat. Daarna wordt overwogen: 'Er is onvoldoende van omstandigheden gebleken die een ander oordeel rechtvaardigen. De beslissing van de rechtbank zal dan ook worden bekrachtigd.' De Hoge Raad breekt hierover terecht de staf: 'De geciteerde overweging is, ook indien het hof daarmee het beroep van [verzoeker} op lid 3 van art. 288 heeft willen verwerpen, geen voldoende gemotiveerde verwerping van dat beroep, nu de hiervoor weergegeven stellingen van [verzoeker], indien juist, kunnen meebrengen dat hij ondanks zijn ontbrekende goede trouw ten aanzien van het ontstaan van sommige van zijn schulden, tot de schuldsanering wordt toegelaten.’⁹

In een ander geval stelt verzoekster (kort gezegd) dat zij psychische problemen heeft, maar maatregelen heeft genomen om hier weer bovenop te komen. Het Amsterdamse hof heeft in zijn arrest van 11 januari 2011 (n.g.) overwogen dat zij op de goede weg is, nu inmiddels sprake is van een sociaal vangnet waardoor zij haar leven meer op orde heeft en enigszins tot rust is gekomen. Toch is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij de omstandigheden, die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van haar schulden, onder controle heeft gekregen. Het hof heeft dit oordeel, in de beschouwing van de Hoge Raad, gebaseerd op zijn overweging dat verzoekster in verband met haar klachten door de sociale dienst is vrijgesteld van haar sollicitatieplicht waardoor zij nog niet in staat is om te voldoen aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichting om zoveel mogelijk inkomen te genereren ten behoeve van de schuldeisers. De Hoge Raad: 'Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid dat [verzoekster] (nog) niet in staat is om te werken, betekent niet dat zij zich niet kan inspannen om te voldoen aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen als bedoeld in art. 288 lid 1, aanhef en onder c, Fw. In het onderhavige geval bestaat de inspanningsverplichting erin dat [verzoekster] zich dient in te spannen om weer arbeidsgeschikt te worden.' De HR vernietigt het arrest.¹⁰

In een arrest van de Hoge Raad van 22 april 2011 betreft de klacht in cassatie dat het desbetreffende hof ten onrechte, althans zonder enige motivering, is voorbijgegaan aan een voorgedragen grief tegen de beschikking van de rechtbank, waarin een beroep werd gedaan op het bepaalde in art. 288 lid 3. Dit beroep werd aldus toegelicht dat de slechte financiële positie waarin verzoekster verkeerde, is veroorzaakt doordat zij niet in staat is geweest de administratie van haar onderneming op orde te krijgen en te houden. Deze onderneming is echter inmiddels beëindigd en verzoekster heeft haar (thans beperkte) administratie onder controle gekregen, zo werd in de grief gesteld. De Hoge Raad oordeelt dat deze klacht doel treft: ‘De Raad oordeelt dat deze klacht doel treft: 'De hiervoor weergegeven stellingen van [verzoekster] kunnen, indien juist, meebrengen dat zij ondanks ontbrekende goede trouw ten aanzien van het ontstaan van belastingschulden in de uitoefening van haar onderneming, toch tot de schuldsanering wordt toegelaten. Indien het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Indien het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn arrest in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd.'¹¹

5. Strikte toepassing van art. 288 lid 3 Fw

Kan, naast art. 288 lid 3, het resultaat van de hardheidsclausule worden bereikt met bijvoorbeeld de stelling dat het afwijzen van het verzoek in strijd is met beginselen van redelijkheid en billijkheid? In een dergelijk geval zal moeten worden verdedigd dat de krachtens de wet geldende regel (in casu art. 288 lid 3 Fw) niet van toepassing is voor zover zij in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zie de tekst van art. 6:2 lid 2 BW. Die redenering heeft weinig kans. Art. 288 lid 3 'vormt het sociale gezicht van artikel 288', maar met haar opzet en aard valt niet te verenigen het daarnaast aanvaarden van uitzonderingen op basis van ongeschreven recht, aldus Advocaat-Generaal Wuisman in 2009.¹² In gelijke zin de Bredase rechtbank in een geval waarin art. 288 lid 2 onder d (eerdere toepassing schuldsaneringsregeling in de tien jaar vóór het verzoek) aan de orde is.¹³

De tekst van art. 288 lid 3 suggereert dat in het desbetreffende verzoek om de toepassing van de hardheidsclausule wordt verzocht.¹⁴ In de meerderheid van de uitspraken van lagere rechters wordt echter ambtshalve overwogen dat van omstandigheden op grond waarvan het verzoek op deze grond moet worden toegewezen niet (of onvoldoende) is gebleken¹⁵ respectievelijk dat van 'een wending ten goede' als bedoeld in art. 288 lid 3 niet is gebleken.¹⁶

6. Rechtspraak

In de rechtspraak van de laatste drie jaar is over de toepassing van art. 288 lid 3 een 50-tal uitspraken gepubliceerd. In zeven daarvan werd een verzoek toegewezen. Uit deze zaken valt als algemene lijn af te leiden:

• het 'onder controle' hebben gekregen betekent dat de rechter bijvoorbeeld omtrent een verslaving is geïnformeerd, dat de beweerde ontwenning een zekere mate van bestendigheid vertoont en door een ter zake deskundige hulpverlener wordt bevestigd, aangezien de schuldsaneringsregeling het sluitstuk beoogt te zijn van een traject waarin de oorzaken die tot de schulden hebben geleid, zijn opgelost;
• het 'onder controle' hebben gekregen moet uit overgelegde objectieve bewijsstukken (zoals een verslag van een instelling voor verslavingszorg) blijken, terwijl de periode dat betrokkene doende is zijn leven op orde te krijgen en naar eigen zeggen 'gokvrij' is geweest bestendig c.q. al enige tijd beheersbaar gebleken is;
• het 'onder controle' hebben blijkt uit het hebben van vast werk en inkomen, sociale begeleiding en toezicht vanuit de familiekring op het bestedingspatroon respectievelijk budgetbeheerderJ of beschermingsbewind;
• toestand van betrokkene thans zodanig stabiel is dat geen nieuwe schulden worden gemaakt en de nakoming door haar van de schuldsaneringsregeling voldoende gewaarborgd is.¹⁷

7. Conclusie

De beoordeling van het verzoek, ingediend op de voet van art.288 lid 3,is een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Het rechterlijk oordeel over de afwijzing van het verzoek moet voldoende gemotiveerd zijn. De Hoge Raad toetst uitspraken hierop. Art. 288 Hd 3 wordt strikt toegepast. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dat het de enige, vrij beperkte kans is om alsnog tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten. De bepaling werkt exclusief Het argument dat het afwijzen van het verzoek in strijd is met beginselen van redelijkheid en billijkheid (vergelijk art. 6:2 lid 2 BW) zal geen hout snijden. De schuldenaar moet voldoende aannemelijk maken dat hij de omstandigheden 'die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden' onder controle heeft gekregen. Deze 'controle' zal moeten blijken uit de door de schuldenaar getroffen maatregelen, die objectief aantoonbaar en bestendig zijn en de nakoming van de schuldsaneringsregeling voldoende waarborgen. De bepaling zelf vormt een wenselijke aanvulling op een strikt en limitatief geformuleerd algemeen toetsingskader van verzoeken tot toepassing van de schuldsaneringsregeling.

Voetnoten

* Prof mr. B. Wessels is onafhankelijk juridisch adviseur te Dordrecht; hoogleraar internationaal insolventierecht Universiteit Leiden.

1. Zie Tweede Nv W, Kamerstukken II 2006/07, nr. 24,p. 3.
2. Zie Handelingen Eerste Kamer] 22 mei 2007, 30-962. Zie bijvoorbeeld ook A-G Timmerman, conclusie vóór HR 27 april 2012, L]N BW4208.
3. Zie Kamerstukken II 2006/07, nr. 24, p. 3.
4. Zie Kamerstukken II 2006/07, nr. 24, p. 3. 5
5. Zo ook bijvoorbeeld Hof ‘s‑Hertogenbosch 11 oktober 2011 , LJN: BT7369.
6. Zie A-G Langemeijer, conclusie vóór HR 31 oktober 2008, L]N: BF1885.
7. A-G Timmerman, conclusie vóór HR 27 april 2012, LJN: BW4208 (in voetnoten verwijzend naar passages uit de parlementaire geschiedenis).
8. C]IB staat voor Centraal justitieel Incassobureau.
9. Zie HR 28januari 2011 , LJN: BO4931; TvS 201 1/328. Zie ook Arnoud Noordam, Toegang tot de Wsnp - twee recente uitspra­ken van de Hoge Raad, WP, 2011/03, p. 22.
10. HR27 mei 201 1, LJN: BP8708; NJ 2011/256.
11. HR 22 april 2011, LJN: BP4673; NJ 2011/186;]OR2011/207, nt. Tekstra. De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst het geding voor verdere behandeling en beslissing naar Hof ‘s‑Gravenhage. Zijn arrest van 27 december 2011 (n.g.) leidt tot een art. 81 RO uitspraak. van HR 5 oktober 2012, LJN: BX5785.
12. Zie de conclusie vóór HR 27 maart 2009, L]N: BH19 84.
13. Breda 6 augustus 2012, IJN: BX6407.
14. Vergelijk Hof ‘s‑Hertogenbosch 13 september 2011, LJN: BS8930.
15. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 4 april 2008, L]N: BC9297.
16. Zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem (sector kanton) 15 april 2009, LJN: BI2389.
17. Uitvoeriger beschreven in: Wessels Insolventierecht IX, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Deventer: Kluwer, 3e druk, 2012, par. 9067 n e.v.