Recofa en de vergelijking van de opbrengst van de Msnp en de Wsnp

Mick Heckers*

1. Inleiding

In de vroege ochtend van 29 oktober 2020 nam ik via de nieuwssite van Bureau Wsnp kennis van het bericht Dwangakkoord en vergelijking Msnp/Wsnp. De inhoud van het bericht beschrijft summier het Recofa-besluit hoe voor een dwangakkoord de netto-opbrengst van het minnelijk traject (hierna: Msnp) en de Wsnp moet worden berekend en vergeleken. Het nieuwsfeit geeft een korte omschrijving van de te hanteren rekenmethode, maar laat de onderbouwing van het besluit achterwege. Een bericht met verstrekkende gevolgen dat vraagt om commentaar. Zeker nu uit het bericht blijkt dat er op geen enkele wijze een passend vervolg is gekomen op mijn eerdere oproep om de vergelijkingsstool aan te passen aan de werkelijkheid.

2. De aanleiding voor het besluit van Recofa

Met de komst van de gedwongen schuldregeling op grond van artikel 287a Fw lijkt het minnelijk traject aanzienlijk versterkt. Voor het teruglopend aantal toegewezen Wsnp verzoeken kan de verklaring deels worden gezocht in het aantal opgelegde dwangakkoorden. Voor een ander deel wordt gesuggereerd dat een evident hoger aantal minnelijke schuldsaneringstrajecten slaagt. Exacte aantallen zijn mij niet bekend en dus is een kwalificatie van dit slagingspercentage in relatie tot de afname van het aantal Wsnp trajecten niet te maken. In elk geval wordt verondersteld dat er sprake is van communicerende vaten en lijkt de door de wetgever zo omarmde stok-achter-de-deur-gedachte te werken. Vanwege mijn scepsis welke blijkt uit de vorige volzin tracht ik al enige tijd te achterhalen wat de reden kan zijn dat schuldeisers instemmen met een minnelijk voorstel en waarom rechters het dwangakkoord in toenemend aantal opleggen. In beide situaties wordt hetzelfde beoordeeld, namelijk (in de meest voorkomende gevallen) percentagevoorstellen oftewel een prognoseaanbod, meestal uitgaande van een schuldregeling van 36 maanden, tegen finale kwijting van het resterend schuldbedrag. De dan geschetste opbrengst is allesbehalve een zekerheid en moeilijk op waarde te schatten. Een prognosevoorstel van de netto-opbrengst van het minnelijk traject minus eventueel schuldhulpverleningskosten is indicatief en slechts een getal. Zekerheid kan niet worden geboden.

Bureau Wsnp heeft in samenwerking met de NVVK een vergelijkingstool ontwikkeld en deze begin 2016 in de markt gezet. De tool stelt de schuldbemiddelaar in staat de afloscapaciteit binnen de Msnp in kaart te brengen en met de opbrengst in de Wsnp te vergelijken. Het instrument, ontwikkeld door betrouwbare partijen, moest ertoe bijdragen dat een uniform gehanteerde en werkbare vergelijking kon worden gemaakt, die schuldeisers en insolventierechters overtuigde.

Het gebruik van de tool werd omschreven als handig en werd niet dwingend voorgeschreven. De schuldbemiddelaars, die namens een schuldenaar een verzoek ex de artikelen 284 juncto 287a Fw ter griffie van de rechtbank indienen, zullen dat doen met de met redenen omklede verklaring van artikel 285 lid 1 sub f Fw. Op grond van de Recofa richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen dient de verklaring te worden opgesteld overeenkomstig het daartoe ontwikkelde model. In dit model vermeldt verzoeker zijn aflossingsmogelijkheden in beide trajecten en het verloop van de vergeefse poging om tot een minnelijk akkoord te komen.

In het kader van het verzoek ex 287a Fw toetst de toelatingsrechter de redelijkheid van het verzoek en maakt daarbij een belangenafweging. De centrale vraag welke beantwoord dient te worden, is of de schuldeiser in redelijkheid tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering wordt geschaad (artikel 287a lid 5 Fw). De wetgever heeft voor het maken van deze afweging de rechter veel speelruimte geboden. Door jurisprudentie zijn de contouren door de jaren heen zichtbaar geworden. Drie in het oog springende onderzoeksvragen raken de context van dit opiniestuk:

- Is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;

- biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen,

- is het voorstel getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij.

Om bovenstaande vragen te kunnen beantwoorden tracht verzoeker aan de hand van de door de schuldbemiddelaar opgemaakte modelverklaring welke is vastgesteld door Recofa en aan de hand van de vergelijkingstool de insolventierechter te overtuigen dat bij een gedwongen schuldregeling de schuldeiser een hogere dan wel snellere aflossing krijgt dan bij een wettelijke schuldregeling. Uit de toelichting op artikel 287a lid 1 sub f Fw blijkt dat de rechtbank zich niet van de juistheid van de verklaring behoeft te overtuigen en wat betreft de kwaliteit van het minnelijk traject mag afgaan op deze verklaring¹.

Door middel van het document verklaart de schuldenaar ten tijde van het opstellen van dit verzoek over de navolgende aflossingsmogelijkheden te beschikken:

- in de minnelijk regeling: € .. per maand;

- in de wettelijke schuldsaneringsregeling: naar schatting € .. per maand.

Met deze verklaring wordt de onderzoeksvraag beantwoord of het alternatief van faillissement of schuldsanering een beter uitzicht biedt voor de schuldeiser. De hypothetische resultaatsvergelijking welke volgt uit de door Bureau Wsnp en de NVVK ontwikkelde vergelijkingstool heeft dit volgens de verzoeker immers uitgewezen. Voor de beantwoording van de derde onderzoeksvraag mag worden verondersteld dat aan dat vereiste is voldaan.

3. Een onderhoudsbeurt voor een instrument?

In mijn eerdere opiniestuk in WSNP Periodiek² concludeerde ik reeds dat de effectiviteit van de Wsnp dusdanig is dat de opbrengst vele malen hoger is dan de prognose die uit het gebruik van de rekentool volgt. Dit instrument wordt door mij gekenschetst als statisch en simpel. Waar de tool wel rekening houdt met het bewindvoerdersalaris en het griffierecht, houdt het geen rekening met significante verschillen tussen het Msnp- en het Wsnp-traject.

Niet onbelangrijk voor een hypothetische resultaatsvergelijking zijn historische resultaten. Op basis van mijn gegevens uit het verleden maar ook op basis van reacties die mijn vergelijking bevestigen, ontstaat er bij schuldhulpverlenend Nederland steeds meer het inzicht dat de opbrengst in het wettelijk traject vele malen hoger ligt dan de prognose voorafgaand aan de Wsnp en doorgaans ook hoger dan de Msnp-prognose. Aan dit verschil ligt een effectief wettelijk systeem ten grondslag. De mogelijkheden die de wet biedt aan de bewindvoerder stellen hem in staat streng en effectief toezicht te houden en doortastend boedelbeheer te voeren. Gesterkt door het resultaat van de bij de Rechtbank Limburg gevoerde procedure³ welke werd toegelicht in WP (zie noot 2) blijf ik van mening dat het vergelijkingsinstrument een onderhoudsbeurt nodig heeft. Ik wil in mijn betoog dan ook niet onvermeld laten dat in voormelde procedure na achttien maanden 100% van de oorspronkelijke vordering op de boedel werd ontvangen, terwijl het geweigerde prognoseaanbod slechts 9,95% over zesendertig maanden bedroeg. Hoe effectief kan een Wsnp zijn? Daarmee wil overigens niet gezegd zijn dat ook in een Msnp, waar net als in de Wsnp een inspanningsverplichting geldt, de werkelijke opbrengst ook vaak stukken hoger is dan op voorhand geprognotiseerd.

Blijkens het nieuwsbericht is Recofa door Bureau Wsnp verzocht om helderheid te verschaffen in de berekening van de totale opbrengst Msnp en Wsnp, zodat deze nog beter met elkaar vergeleken kunnen worden. Hiertoe bestond behoefte gezien de vele vragen en de diverse gehanteerde werkwijzen. Volgens Bureau Wsnp is er geen eenduidige werkwijze en wordt er door rechtbanken (en zelfs door rechters binnen dezelfde rechtbank) hier verschillend over gedacht. De beleidsmakers zijn op zoek naar hanteerbare beoordelingscriteria voor zowel binnen de rechtspraak als ook voor schuldhulpverleners en schuldeisers.

Het verzoek om een eenduidige berekeningsmethode komt niet onverwachts. De reacties op het opiniestuk in WP van februari 2020 geven aan hoe groot het spanningsveld tussen de beide trajecten momenteel is. Voorts draagt ook de terugloop in het aantal ingediende Wsnp-verzoeken bij aan een kritische houding wat betreft de vergelijking tussen de trajecten Wsnp en Msnp.

Maar ook uit de conclusie van J. Vlemmings in haar opiniestuk Begindatum minnelijke regeling bij dwangakkoord – ga terug naar start?⁴ blijkt dat er sprake is van verschil van interpretatie door de diverse rechtbanken wanneer een verzoek dwangakkoord wordt behandeld. De Recofa-richtlijnen geven op een enkel punt aanleiding tot het oordeel van sommige rechtbanken dat de ingangsdatum van een gedwongen schuldregeling op de datum van uitspraak moet worden gesteld en niet op datum dat men is begonnen met sparen binnen het minnelijk traject.

Volgens Vlemmings wordt daarmee de schuldeiser beloond voor het weigeren van medewerking aan de schuldregeling. Als alle schuldeisers instemmen, start de periode van 36 maanden immers vanaf de datum van ondertekening van de schuldregelingsovereenkomst, terwijl bij weigering en oplegging van een dwangakkoord de termijn van 36 maanden pas begint op het moment van het rechterlijk vonnis. Ook voor de schuldenaar wordt (een verzoek tot) een dwangakkoord minder aantrekkelijk ten opzichte van de wettelijke schuldsanering. De looptijd van de gedwongen schuldregeling is namelijk even lang als de wettelijke schuldsanering, maar de gedwongen schuldregeling geldt alleen voor de schulden die in de regeling zijn meegenomen terwijl de wettelijke schuldsanering geldt voor álle schulden. Vlemmings stelt dan ook dat het stellen van de ingangsdatum van de schuldregeling op het moment van het vonnis, er per saldo toe leidt dat het minnelijk traject wordt verzwakt en dat staat volgens haar haaks op de bedoeling van de wettelijke regeling van het dwangakkoord.

Vlemmings wijst er ook op dat de vergelijking die bij de beoordeling van een verzoek dwangakkoord door de rechtbank thans wordt gemaakt tussen de opbrengst in het minnelijk traject en die in het wettelijke schuldsaneringstraject, gebaseerd is op een looptijd van het minnelijk traject van 36 maanden. Zij concludeert dat indien de looptijd van het minnelijk traject in feite langer is in gevallen waarin de schuldregeling een latere startdatum krijgt, dit in de vergelijkingstool moet worden meegenomen. Zij zou dan ook graag zien dat Bureau Wsnp en de NVVK in de vergelijkingstool de startdatum van de minnelijke schuldregeling, de verwachte reserveringen tijdens het minnelijke traject tot aan uitspraak Wsnp en de verwachte startdatum van de Wsnp meenemen.

In de conclusie van de Procureur- Generaal bij de Hoge Raad van 24 juni 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:703) komt de vergelijkingstool ook ter sprake. In deze cassatieprocedure wordt onder meer het door het Hof ten overvloede gegeven oordeel over de ingangsdatum van een minnelijke regeling bij een dwangakkoord bestreden. Het hof overweegt dat de rechtbank haar discretionaire bevoegdheid om de looptijd al dan niet te verkorten en het gespaarde bedrag al dan niet ten goede te laten komen aan de schuldeisers op juiste wijze heeft gebruikt. Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank terecht heeft bepaald dat de ingangsdatum van de schuldregeling op de datum van het vonnis moet worden gesteld.

In de conclusie wordt meermaals naar de bevindingen van Vlemmings verwezen. De Procureur-Generaal merkt op dat een eerdere ingangsdatum dan het vonnis van de rechtbank weliswaar ertoe leidt dat de schuldeisers mogelijk minder krijgen dan in het wettelijke traject, maar daar staat tegenover dat een ingangsdatum op de dag waarop de rechtbank het verzoek dwangakkoord toewijst, ertoe kan leiden dat de gedwongen schuldregeling wordt verzwakt ten opzichte van het wettelijke traject. De Procureur-Generaal ziet hier (op dit moment) geen taak weggelegd voor de Hoge Raad maar geeft aan dat wellicht de Recofa-richtlijnen op dit punt kunnen worden aangepast. In ieder geval zal, zoals Vlemmings signaleert, bij de vergelijking van de opbrengt in het minnelijk traject versus de opbrengst in het wettelijke traject, rekening moeten worden gehouden met de mogelijkheid van een langere looptijd van het minnelijk traject dan de in de rekentool opgenomen 36 maanden, aldus de Procureur-Generaal.

Opvallend is dat daar waar vanuit de praktijk bij Bureau Wsnp en de NVVK wordt aangedrongen op aanpassing van de tool, de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad hier een taak ziet weggelegd voor Recofa. Weliswaar niet expliciet door een aanpassing van de tool maar door een aanpassing van de richtlijnen, waardoor in de vergelijking tussen beide trajecten het verschil in opbrengst inzichtelijk wordt.⁵

4. Het gereviseerde instrument

Bureau Wsnp en de NVVK hebben Recofa verzocht helderheid te verschaffen met betrekking tot de vergelijkingstool. Daarop heeft Recofa besloten tot onderstaande berekening te komen. Recofa geeft nauwelijks inzicht in de beweegredenen voor de aanpassing, noch een onderbouwing voor de wijziging. Om tot een eenduidige vergelijking te kunnen komen, besluit men de volgende berekeningsmethode voor te schrijven:

Berekening netto-opbrengst Msnp

Voor de Msnp moet de netto-opbrengst berekend worden op basis van 36 maanden maximale afdracht min de eventuele SHV-kosten (waaronder bemiddelingskosten en kosten financieel beheer). Dit betekent dat als er in de beginfase niet maximaal kan worden afgedragen, door (loon)beslag, de aflosperiode ‘gerekt’ moet worden tot 36 maanden maximale afdracht.

Berekening netto-opbrengst Wsnp

Voor de Wsnp moet de netto-opbrengst berekend worden op basis van de maximale afloscapaciteit over 36 maanden min de boedelkosten (waaronder de griffiekosten en het salaris Wsnp-bewindvoerder). Het gespaarde vermogen vanuit de Msnp wordt hierbij niet meegeteld.

Deze vergelijking ziet alleen op de spaarcapaciteit over 36 maanden. Het eventueel te liquideren vermogen blijft buiten beschouwing in deze vergelijking.

Voor de aanpassing van de vergelijkingstool hebben Bureau Wsnp en de NVVK zich laten adviseren en bijstaan door de rechters-commissarissen in faillissementen. Hierdoor verandert de tool van status. Waar deze eerst nog een handig instrument was, dat gebruikt kon worden om enig vergelijk te trekken betreft het nu een onbetwistbaar model dat binnen de rechtspraak voor waar zal worden aangenomen.

Ondanks dat in de Recofa-richtlijnen staat vermeld dat Recofa regels goedkeurt welke betrekking hebben op de verdere behandeling van de schuldsaneringsregeling en regels voor het verkrijgen van onder meer een dwangakkoord, blijft het een opmerkelijke situatie dat Recofa besluit invulling te geven aan beoordelingsinstrumenten die zijn bedoeld voor een minnelijke regeling en die worden voorgelegd aan de insolventierechter, dus de rechter die ervan uitgaat dat de met redenen omklede verklaring van art. 285 lid 1 sub f Fw juist is en wat betreft de kwaliteit van het minnelijk traject mag afgaan op deze verklaring.

Recofa heeft geadviseerd en invulling gegeven aan de inhoudelijke kant van de berekening. Het landelijk Overleg van Rechters-commissarissen in Insolventies welke doorgaans richtlijnen opstelt voor de procesmatige kant van het insolventierecht, heeft door middel van dit besluit aan de inhoud van het instrument getornd. Hierdoor heeft men indirect invloed op het door de onafhankelijke rechter te nemen besluit. Waar de onafhankelijke positie van de r-c ten opzichte van de rechter na toepassing Wsnp duidelijk blijkt, is dit nu minder het geval. En wat te doen met het beoordelingscriterium of het voorstel nu wel is getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij?

De Recofa-werkgroep heeft de berekening verder geformaliseerd door aan te geven welke elementen in de berekening dienen te worden meegenomen, maar vooral ook wat dient te worden weggelaten. De werkgroep geeft geen inzage waarom de berekening zo is vastgesteld en waarom de uitkomst van de berekening mijns inziens nog altijd geen reëel beeld geeft van datgene wat de schuldeiser kan en mag verwachten.

Als het dan al Recofa is die hier iets over moet zeggen, dan heeft Recofa ondanks kritische commentaren en diverse onderzoekresultaten in mijn optiek hier een kans laten liggen door niet kritisch naar de uitkomst van de berekening te kijken. Men heeft nagelaten de berekeningsmethode zodanig aan te passen dat meer recht wordt gedaan aan de werkelijkheid. In dat licht lijkt Recofa de verzoeker in zijn stelplicht te hebben geholpen nu deze zich zal gaan beroepen op een voorgeschreven berekening conform de Recofa richtlijnen.

Ondergetekende begrijpt dat een hanteerbaar model noodzakelijk is om tot een hypothetische resultaatsvergelijking te komen. De in de berekening aangebrachte corrigerende elementen als enkel boedel- en SHV-kosten doen echter afbreuk aan de werkelijkheid. Ik begrijp ook dat de door mij aangevoerde argumenten zoals de mogelijkheden die bijvoorbeeld artikelen 295, 301, 306 en 307 Fw de bewindvoerder bieden, de publicatie in het Centraal Insolventie Register (CIR), de postblokkade, de expertise en controle van de r-c en de bewindvoerder moeilijk zijn te vatten in een berekeningsmethode, maar het lijkt niet onmogelijk. Op grond van de historische gegevens is het eenvoudig een verschil in uitkeringspercentage vast te stellen. Waar ondergetekende eerder de vergelijking heeft getrokken tussen prognose en feitelijke uitdeling, kan ook een andersoortige vergelijking worden gemaakt, namelijk de in het minnelijk traject gedane uitkeringen - in minnelijk traject afgezet tegen de slotuitkeringen in een vergelijkbaar aantal en zelfde soort zaken in het wettelijk traject. Het verschil in percentage kan vervolgens worden uitgedrukt in een procentuele opslag of door het aanbrengen van nog een andere parameter. Hierdoor krijgt het wettelijk traject de waardering die het verdient. Na ruim twintig jaar Wsnp is er in elk geval meer dan voldoende vergelijkingsmateriaal voorhanden.

5. Terug naar de tekentafel?

De nieuwe berekeningsmethode van Recofa heeft in de vergelijking accenten aangebracht welke wederom de stok achter de deur functie tot doel hebben die moet leiden tot een versterking van het minnelijk traject. De tool die eerst als hulpmiddel voor de schuldbemiddelaar diende, heeft mijns inziens nu binnen de juridische procedure een grotere rol gekregen. In mijn optiek had een herwaardering niet moeten plaatsvinden door afgevaardigden uit de rechtelijke macht. Dezelfde rechterlijke macht die bij de behandeling van een verzoek dwangakkoord een afweging dient te maken tussen datgene wat door de verzoeker wordt aangedragen en door verweerder wordt bestreden. De onafhankelijke rechter beoordeelt dus het voorstel waaraan invulling is gegeven door de rechters-commissarissen insolventie. Een invulling door aan te geven welke elementen uit de berekeningen moeten worden weggelaten en welke niet. Het gevolg van deze invulling is dat dit instrument nu nog valser klinkt dan voorafgaand aan het besluit van Recofa. De klanken “onafhankelijk”, “minnelijk” en “waarde” liggen thans zeer onzuiver in het gehoor.

Recofa heeft zich met het besluit van 29 oktober 2020 verbonden aan een tool welke een prognose biedt waar niemand zijn handen aan wil branden. Dit wordt onderstreept in de disclaimer op de site van Bureau Wsnp waar dan ook niet geheel ten onrechte wordt aangegeven dat het Bureau geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt wanneer de uitkomst van de prognose niet overeenkomt met de werkelijke opbrengst. Dit instrument dient opnieuw te worden gestemd en wel op de plek waar het hoort: de minnelijke tekentafel, zonder ‘inmenging’ vanuit de rechterlijke macht.

Voetnoten

*Mick Heckers is Wsnp-bewindvoerder bij Heckers Bewindvoering te Maastricht.

1 Tekst & commentaar, Insolventierecht 12e druk; commentaar (2) op art. 287a lid 1 f Fw.

2 Mick Heckers, ‘De opbrengst van de wettelijke schuldsaneringsregeling in een juister perspectief ’, WP 2020/01, p. 2.

3 Rechtbank Limburg, 26 februari 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:9776.

4 Jenny Vlemmings, ‘Begindatum minnelijke regeling bij dwangakkoord – ga terug naar start?’, WP, 2020/02, p. 2.

5 ECLI:NL:PHR:2020:703, sub 2.30.