Hypotheekschuld en schuldsanering

Noot van Bureau Wsnp: Met dit arrest maakte de Hoge Raad artikel 303 lid 3 Fw tot 'dode letter'. Inmiddels staat vast dat de (concurrente) restschuld die overblijft na verkoop van een woning tijdens de Wsnp, onder de schone lei valt. [Meer artikelen over hypotheek en Wsnp: linkjes plaatsen]

Wsnp Periodiek mei 2010, nummer 9

Arnoud Noordam

• Hoge Raad 13 maart 2009, LJN BG7996, NJ 2009, 203; nt. PvS

1. Samenvatting

In zijn uitspraak van 13 maart 2009 oordeelde de Hoge Raad (HR) dat een ‘hypothecaire vordering bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet onder de ‘schone lei’ valt’. Om een einde te maken aan de discussies en problemen rondom de werking van de schone lei ten aanzien van hypotheekschulden voor de financiering van het woonhuis van de saniet en de rentebetaling op hypotheekschulden heeft de wetgever per 1 januari 2008 twee nieuwe wetsartikelen ingevoerd. In het arrest van 13 maart 2009 spreekt de HR zich zeer nadrukkelijk uit over de nieuwe wetsartikelen: de artikelen 303 lid 3 Fw (betaling van hypotheekrente tijdens de Wsnp met toestemming r‑c) en 358 lid 5 (dan valt de hypotheekschuld niet onder de schone lei) zijn volgens de HR overbodig. De uitspraak lijkt op het eerste gezicht helder: een hypotheekschuld valt niet onder de schone lei. Echter, de algemene bewoordingen die de HR kiest, roepen onder meer de vraag op of de HR onder de ‘hypothecaire vordering’ ook de concurrente schuld begrijpt die resteert na executie door de bank of verkoop van het woonhuis door de bewindvoerder.

2. De casus

De schuldenaar sloot in 1998 een hypotheeklening af bij de ING Bank voor een bedrag van ƒ 95.000, naar aan te nemen valt voor de aankoop van zijn woonhuis. In 2000 is op de schuldenaar de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. In 2002 verkreeg de schuldenaar de schone lei. Het woonhuis is tijdens de Wsnp niet verkocht. In 2003, na de beëindiging van de Wsnp, sloot de schuldenaar een nieuwe hypotheeklening van € 122.000, ook bij de ING. Met deze nieuwe hypotheeklening loste de schuldenaar de nog openstaande, oude hypotheekschuld van € 46.563 geheel af. De schuldenaar trekt de stoute schoenen aan en dagvaardt ING in 2004. De schuldenaar neemt twee stellingen in:

• Ten eerste: de afbetaling van € 46.563 door de schuldenaar aan de ING Bank in 2003 was onverschuldigd wegens de schone lei in 2002 aan de schuldenaar verleend, en
• Ten tweede: de rentebetalingen aan de ING tijdens de looptijd van de Wsnp waren nietig op grond van art. 306 Fw.

3. Uitspraak van de Hoge Raad 13 maart 2009

Art. 299 Fw bepaalt ten aanzien van welke schulden de schuldsaneringsregeling werkt. De HR besteedt veel aandacht aan de wetsgeschiedenis van art. 299 Fw. In het wetsvoorstel voor de Wsnp uit de jaren 1992/1993 luidde art. 299 lid 3 oorspronkelijk als volgt:

‘De schuldsanering werkt niet ten aanzien van vorderingen, welke door pand of hypotheek op een goed of goederen zijn gedekt, behoudens voor zover zij niet op die goederen verhaald kunnen worden. [1e zin]

De artikelen 57 tot en met 60 zijn van overeenkomstige toepassing. [2e zin]’

Bij een latere wijziging is de eerste zin geheel geschrapt en bleef alleen de tweede, nog aangepaste schakelbepaling over: de wettekst ingevoerd in 1998 verklaarde slechts de artikelen 57 tot en met 59a Fw van overeenkomstige toepassing. Uit de toelichting blijkt dat de wijziging met name bedoeld is voor het geval dat niet de hypotheekbank het woonhuis verkoopt maar de bewindvoerder. Indien de bewindvoerder verkoopt valt de gehele verkoopopbrengst in de boedel, met behoud van de voorrangspositie van de hypotheekbank (zie de artt. 58 en 349 Fw). De bewindvoerder dient de opbrengst uit te delen met inachtneming van de verdeelsleutel van art. 349 lid 2 Fw: in verhouding tot de concurrente schuldeisers ontvangt de hypotheekhouder een twee keer zo groot uitkeringspercentage. De hierboven geciteerde eerste zin van het oorspronkelijke art. 299 lid 3 (‘De schuldsaneringsregeling werkt niet…’) zou ook art. 349 lid 2 buiten werking hebben gesteld en zou dus problemen hebben opgeleverd bij verkoop door de bewindvoerder, vandaar dat de eerste zin van lid 3 is geschrapt. Volgens de HR veranderde het schrappen van de eerste zin echter niets aan het uitgangspunt van de wetgever ten aanzien van de bijzondere positie van de hypotheekhouder. Ik citeer uit het arrest van de HR d.d. 13 maart 2009 (eerste zin van rechtsoverweging 3.5.1):

‘Uit de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van art. 299 lid 3 moet worden afgeleid dat de wetgever tot uitgangspunt heeft genomen dat de schuldsaneringsregeling niet werkt ten aanzien van vorderingen die door pand of hypotheek zijn gedekt, behoudens voor zover die vorderingen niet op de verbonden goederen verhaald kunnen worden’.

Voorts overweegt de HR, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat er redenen kunnen zijn af te zien van executie zowel voor de bank (indien er geen betalingsachterstand is) als voor de bewindvoerder (indien er geen overwaarde voor de boedel inzit). De saniet dient de lopende betalingsverplichtingen jegens de bank dan te voldoen uit het vrij te laten bedrag, aldus de HR. Dan overweegt de Hoge Raad:

‘Een en ander brengt mee dat art. 358 F. (de ‘schone lei’) in een dergelijk geval geen betrekking heeft op de vordering van de pand- of hypotheekhouder, zoals ook zonder meer voortvloeide uit de oorspronkelijke tekst van art. 299 lid 3 van het wetsvoorstel. Om dezelfde reden zijn betalingen op een zodanige vordering niet nietig ingevolge art. 306.’ […] ‘Dat spreekt temeer omdat de pand- of hypotheekhouder in de hier bedoelde gevallen anders genoopt zou zijn tijdens de schuldsaneringsregeling over te gaan tot een executie waar geen van de betrokken partijen baat bij heeft, dan wel tot een schuldvernieuwing met hernieuwde zekerheidstelling waar slechts extra kosten aan verbonden zijn die ten laste van de schuldenaar komen.’

De HR concludeert dat de vordering van de ING (€ 46.453) niet getroffen is door de schone lei en dat de hypotheekbetalingen tijdens de Wsnp rechtsgeldig zijn verricht:

‘Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat de hypothecaire vordering van ING buiten de werking van de schuldsaneringsregeling van [eiser] is gebleven, zodat de door [eiser] verrichte betalingen op die vordering niet ingevolge art. 306 nietig zijn, en deze vordering niet onder de door hem verkregen ‘schone lei’ valt.’

Zoals al opgemerkt, viel deze zaak onder oud Wsnp-recht, maar aan het slot spreekt de HR zich ook uit over nieuw recht zoals dat geldt sinds 2008 (r.o. 3.7.1):

‘Opmerking verdient dat het voorgaande niet anders is geworden door de wijzigingen van de Faillissementswet die met ingang van 1 januari 2008 van kracht zijn geworden. Voor zover thans van belang is aan art. 303 Fw een nieuw derde lid toegevoegd, kort gezegd inhoudende dat in de uitspraak van de rechtbank tot toepassing van de schuldsaneringsregeling of bij latere beschikking van de rechter-commissaris het eerste lid (waarin is bepaald dat de schuldenaar geen rente meer is verschuldigd over vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt) buiten toepassing verklaard kan worden ten aanzien van rente die verschuldigd is over een hypotheek die gevestigd is op het huis waarin de schuldenaar woonachtig is. Voorts is aan art. 358 een nieuw vijfde lid toegevoegd, inhoudende dat het eerste lid (de ‘schone lei’) niet van toepassing is ten aanzien van een hypotheek die is gevestigd op het huis waarin de schuldenaar woonachtig is, indien op de rente van deze hypotheek artikel 303 lid 3 van toepassing is.’

Volgens de HR is de wetgever bij deze wetswijzigingen uitgegaan van de onjuiste opvatting dat de schuldsaneringsregeling wél zou werken ten aanzien van een hypothecaire vordering, zodat enerzijds door de schuldenaar gedurende de looptijd van de schuldsanering geen hypotheekrente verschuldigd is, en anderzijds bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling de hypothecaire vordering onder de schone lei valt (volgens de door de HR als onjuist bestempelde opvatting). Zonder nog expliciet bepaalde hypotheeksituaties van andere te onderscheiden, oordeelt de HR de nieuwe artikelen overbodig:

‘Ook hetgeen thans in art. 303 lid 3 en art. 358 lid 5 is bepaald, brengt geen wijziging in hetgeen zonder die bepalingen al zou gelden. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor […] is overwogen, brengt de wettelijke regeling ook zonder hetgeen in deze nieuwe bepalingen is geregeld al mee dat een hypothecaire vordering niet onder de schuldsaneringsregeling valt, met als gevolg dat de schuldenaar tijdens de schuldsanering de hypotheekrente verschuldigd blijft (en mag voldoen uit de hem toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten) en dat de hypothecaire vordering bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet onder de ‘schone lei’ valt. Daartoe is, ook na 1 januari 2008, de in art. 303 lid 3 bedoelde verklaring van de rechtbank of de rechter‑commissaris niet vereist.’

4. Commentaar

In het commentaar hieronder duid ik de hypotheekhouder kortheidshalve aan als ‘de bank’ en het verbonden goed (onderpand) als ‘woonhuis’.

Bijzonder verhaalsrecht hypotheekhouder

De bank heeft het recht zich op het woonhuis te verhalen indien de schuldenaar in verzuim is met het betalen van zijn maandelijkse hypotheeklast (zie art. 3:268 BW). Voor het executierecht van de bank maakt het geen verschil of de betalingsachterstand betrekking heeft op rente of aflossing van de lening. Ook bij faillissement van de schuldenaar of surseance van betaling verleend aan de schuldenaar behoudt de bank dit bijzondere verhaalsrecht (art. 57 lid 1 Fw, art. 232 Fw). Art. 299 lid 3 Fw verklaart art. 57 Fw ook in de saneringsregeling van toepassing en de bank mag dus ook tijdens de schuldsanering het woonhuis verkopen en zich op de opbrengst verhalen buiten de Wsnp-bewindvoerder om. De bewindvoerder kan de bank een termijn voor de verkoop stellen. Blijft de bank stilzitten dan mag de bewindvoerder het woonhuis verkopen. De gehele verkoopopbrengst valt dan in de boedel. Bij de uitdeling aan crediteuren van de opbrengst van het woonhuis dient de bewindvoerder aan de bank het dubbele percentage uit te keren (art. 349 Fw). De restvordering van de bank na executie door de bank zelf of verkoop door de bewindvoerder is steeds een concurrente vordering, ook in de schuldsanering zie art. 299 lid 3 Fw dat ook het desbetreffende art. 59 Fw van overeenkomstige toepassing verklaart, en zie ook art. 349 lid 3 Fw.

Art. 303 lid 3 Fw: rentebetaling tijdens de Wsnp

Vanaf de eerste dag dat de schuldenaar in de Wsnp zit, is geen rente over ‘oude’, op het moment van toelating tot de Wsnp bestaande schulden meer verschuldigd. Bij tussentijdse faillietverklaring herleeft de renteverplichting met terugwerkende kracht (art. 303 lid 1 en lid 2 Fw).

Zonder rentebetaling aan de hypotheekbank zou de schuldenaar in verzuim geraken en krijgt de bank het recht van parate executie. Art. 303 lid 3 is in 2008 ingevoerd om rentebetaling op oude hypotheekschulden mogelijk te maken. Zodoende zou de executie door de bank voorkomen kunnen worden. Volgens de HR is art. 303 lid 3 echter overbodig, aangezien ‘een hypothecaire vordering niet onder de schuldsaneringsregeling valt, met als gevolg dat de schuldenaar tijdens de schuldsanering de hypotheekrente verschuldigd blijft (en mag voldoen uit de hem toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten)’.

Opmerkelijk is dat noch art. 303 noch de HR onderscheid maakt tussen (a) rentebetaling op dat deel van de vordering dat op het woonhuis kan worden verhaald (vordering met voorrang) en (b) rentebetaling op dat deel van de vordering dat niet op het woonhuis kan worden verhaald (de concurrente restschuld). De bank zal gaan executeren als de schuldenaar de rente niet volledig betaalt. Indien de schuldenaar echter tijdens de sanering het volle rentebedrag betaalt terwijl sprake is van onderwaarde, is de consequentie wel dat de bank óók op het concurrente deel van haar vordering rente ontvangt. De bijzondere zaak die leidde tot de uitspraak van 13 maart 2009 verklaart mogelijk dat de HR geen onderscheid heeft gemaakt in het concurrente en gedekte deel van de vordering. Het ging namelijk om een woonhuis met een kennelijke overwaarde in 2003 van € 76.000¹, van rentebetaling op of aflossing van een concurrente (rest-)schuld was dus geen sprake. Maar de algemene en verstrekkende bewoordingen die de HR kiest (de hypotheekrente blijft verschuldigd, zie het citaat hierboven), roepen de vraag op of rentebetaling op het niet door het onderpand gedekte, concurrente deel van de schuld volgens de HR ook zonder meer verschuldigd is. Zou een art. 303 lid 3 Fw-beschikking voor de rentebetaling op het concurrente deel ook geen functie hebben? Het lijkt mij wel.

Artikel 306: nietige betalingen

Volgens de HR zijn betalingen op de hypotheekvorderingen niet nietig (vgl. art. 306 Fw). Het arrest ging om een geval met een forse overwaarde. In een dergelijk geval zal bij een aflossingsbetaling tijdens (of na) de schuldsanering steeds sprake zijn van een betaling van een hypotheekschuld gedekt door de waarde c.q. verkoopopbrengst van het verbonden goed (woonhuis). Maar als de waarde van het woonhuis lager is dan de hoogte van de hypotheeklening dan is er sprake van onderwaarde en wordt bij volledige aflossing van de bank ook het concurrente deel van de vordering van de bank afgelost. Zijn aflossingsbetalingen op het concurrente deel ook rechtsgeldig (niet nietig)? In de Wsnp wordt niet verwezen (noch in art. 303 Fw noch in art. 306) naar een eventueel aflossingsdeel dat onderdeel uitmaakt van de maandelijkse hypotheekbetaling door de saniet aan de bank. Recofa-richtlijn 3.7 (2009) maakt aflossing van een (oude) hypotheekschuld wel mogelijk, indien de r‑c daar althans toestemming voor geeft, zolang er maar geen vermogensopbouw plaatsvindt. In het arrest van 13 maart 2009 kiest de HR ook op dit punt zeer algemene bewoordingen:

‘Om dezelfde reden zijn betalingen op een zodanige vordering niet nietig ingevolge art. 306’. Het blijkt niet duidelijk uit het arrest maar als ik het goed zie, doelt de HR hier toch niet op aflossing van een eventueel ongedekt, concurrente deel van een hypotheeklening.

Artikel 358 lid 5 Fw: geen schone lei indien hypotheekrente betaald

‘Ten aanzien van een vordering waarvan een hypotheek tot zekerheid strekt’ waarop rente is betaald met toepassing van art. 303 lid 3 geldt de schone lei niet, zo bepaalt art. 358 lid 5 Fw voor het woonhuis van de saniet. Deze omschrijving van de bedoelde hypotheekvordering is mijns inziens niet geheel sluitend, beter zou zijn te spreken van een ‘vordering waaraan voorrang is verbonden door een hypotheekrecht op het woonhuis van de saniet, behoudens voor zover die vordering niet op het woonhuis verhaald kan worden’. Ook dit nieuwe vijfde lid van art. 358 vindt de HR overbodig. De HR leert ons dat de hypothecaire vordering bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet onder de ‘schone lei’ valt ook zonder de in art. 303 lid 3 bedoelde verklaring van de rechtbank of de rechter‑commissaris. Wederom kiest de HR voor algemene bewoordingen (hypothecaire vordering valt niet onder schone lei). Valt een (concurrente) restantschuld, overblijvend na executoriale verkoop van het woonhuis, volgens het arrest van de HR ook niet onder de schone lei? Ik meen toch dat de HR, ondanks de zeer algemene bewoordingen van het arrest, niet doelt op het ongedekte deel van de vordering ofwel de restantschuld. Het uitgangspunt van de wetgever, waar de HR een en andermaal naar verwijst, is immers geweest en nog steeds mijns inziens dat de concurrente restschuld wél onder de schone lei valt. Dat blijkt duidelijk uit de Memorie van Antwoord uit 1993, ook door de HR geciteerd aan het slot van r.o. 3.4.1 (Kamerstukken II 1993/94, 22 969, nr. 6, p. 10/11): ‘Overigens wordt eraan herinnerd dat vorderingen van deze schuldeisers voor zover die niet voldaan kunnen worden uit de opbrengst van het door pand of hypotheek verbonden goed, wel onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen (vgl. artikel 299, derde lid) hetgeen mede betekent dat op de daarvan overblijvende vorderingen ingevolge artikel 358 geen betaling meer zal kunnen worden afgedwongen’. Dat brengt mijns inziens ook met zich mee dat rentebetalingen op het concurrente deel van de vordering van de bank (zonder een beschikking ex art. 303 lid 3 Fw) en aflossingen op het concurrente deel niet in overeenstemming zijn met de tekst van de Wsnp en ook niet met ons systeem van zekerheids- en insolventierecht.

Tot slot nog één laatste juridische en twee meer praktische overwegingen:

De schone lei doet schulden niet geheel tenietgaan maar transformeert schulden in natuurlijke verbintenissen. Betaling door de schuldenaar na verlening van de schone lei – zoals de schuldenaar in dit geval zijn restantschuld aan de bank afloste is dan ook niet onverschuldigd. Dit aspect betrekt de HR niet in zijn overwegingen, heeft dat wellicht te maken met verrekening door de ING van de restantschuld met de nieuwe hypotheeklening?

• De onbekendheid bij aanvang van de schuldsanering met de (exacte) hoogte van het concurrente deel (c.q. de restschuld na verkoop) behoeft niet in de weg te staan aan de werking van de schuldsaneringsregeling en de schone lei ten aanzien van het concurrente deel. Na verkoop door de bewindvoerder tijdens de sanering of de executie door de bank, vóór of ná de verlening van de schone lei, blijkt die restschuld vanzelf. Indien er geen executie of verkoop plaatsvindt, zou het ongedekte deel van de vordering van de bank vastgesteld kunnen worden door taxatie op basis van executiewaarde, in de beginfase van de sanering en/of kort vóór of na het verkrijgen van de schone lei. Vergelijk ook art. 232 Fw dat bepaalt dat surseance van betaling niet werkt op een hypotheekvordering behoudens voor zover die vordering niet op het woonhuis verhaald kan worden; ook daar dient het gedekte deel van de vordering begroot te worden zolang er geen executie heeft plaatsgevonden.
• Uit bewindvoerderskringen wordt vernomen dat banken steeds vaker aandringen op executie tijdens de Wsnp, dat sommige rechtbanken geen art. 303 lid 3 verklaringen meer afgeven en dat de praktijk nog worstelt met diverse, onbeantwoorde (rechts-)vragen. Ook na de wetswijzigingen per 1 januari 2008 en het besproken arrest van de HR uit 2009 blijft het een lastig onderwerp; wij zullen in dit tijdschrift zeker nog op deze hypotheekmaterie terugkomen.

Voetnoten

1. Immers de nieuwe hypotheeklening afgesloten in 2003 is maar liefst € 76.000 hoger dan de oude lening. De afgeloste restantschuld van € 46.453 komt nagenoeg overeen met het oorspronkelijke leningbedrag van ƒ 95.000, kennelijk is aan de bank alleen rente betaald en niets afgelost. Opmerkelijk genoeg is het woonhuis niet door de bewindvoerder verkocht, het arrest van de HR zegt hier verder niets over.