Verzet uitdelingslijst door preferente schuldeiser en de verificatie van schuldvorderingen

Wsnp Periodiek november 2010, nummer 26

Berend Engberts

Rechtbank Den Haag, 1 mei 2009, LJN BK4495

1. Samenvatting

Een crediteur is ten onrechte niet als preferente schuldeiser op de schuldenlijst en de uitdelingslijst geplaatst. Hij kan dan niet door middel van het indienen van verzet alsnog die preferentie (voorrangsrecht) verkrijgen.

2. De casus

In deze zaak had een deurwaarder namens de gemeente Leiden bij de bewindvoerder een vordering van € 8.125,19 ingediend. Daarbij was niet aangegeven dat het om een preferente vordering ging. De bewindvoerder heeft deze op de lijst van voorlopige erkende schuldvorderingen geplaatst en na de verificatievergadering overgebracht naar de lijst van erkende (concurrente) vorderingen. Vervolgens is de slotuitdelingslijst ter griffie van de rechtbank ter inzage gelegd. De Gemeente heeft daartegen verzet ingesteld en stelde dat haar vordering ten onrechte als concurrent is geverifieerd omdat haar vordering op grond van artikel 60 lid 5 WWB een recht van voorrang heeft, in rang komend na de vorderingen ex art. 3:288 BW. De bewindvoerder heeft aangegeven dat de deurwaarder de vordering heeft ingediend zonder vermelding van enige preferentie en dat haar op 30 december 2002 is bericht dat haar vordering ad € 8.125,19 op de lijst van de concurrente vorderingen is geplaatst. De bewindvoerder erkent dat de vordering als preferent had moeten worden aangemerkt.

De rechtbank oordeelt dat door middel van het instellen van verzet niet alsnog een voorrangsrecht verkregen kan worden. Zij wijst er daarbij op dat ter verificatievergadering erkende vorderingen op grond van art. 121 lid 4 (jo. 328) Fw kracht van gewijsde hebben en onherroepelijk vaststaan.

3. Commentaar

De uitspraak is niet verrassend omdat het – zoals de rechtbank terecht overwoog – al sinds HR 25 januari 1935, NJ 1935, 1633 vaste jurisprudentie is dat het ontbreken van erkenning van preferentie geen grond voor het instellen van verzet tegen een slotuitdelingslijst vormt. Zie ook recent rechtbank Rotterdam 2 juni 2010, LJN BN1321 die oordeelde dat een gehomologeerd akkoord ook verbindend is voor een preferente schuldeiser die slechts als concurrente schuldeiser is geverifieerd.

De uitkomst van deze zaak is natuurlijk een heel zuur voor de Gemeente. Dit had denk ik voorkomen kunnen worden als de bewindvoerder de verificatie van vorderingen zorgvuldiger ter hand had genomen. Mijn commentaar gaat dan ook over de wijze van verifiëren van ingediende vorderingen en de taak en rol van de bewindvoerder daarbij. Tot slot wordt nagegaan welke andere mogelijkheden de Gemeente had om alsnog haar voorrangsrecht te verkrijgen.

Wijze van verificatie van vorderingen

Voor wat betreft de indiening zelf ligt voor de hand dat de bewindvoerder bij het aanschrijven van de schuldeisers vraagt om een eventuele preferentie te vermelden. Of dat in dit geval is gebeurd, blijkt niet uit de uitspraak.

In het vonnis valt op dat de bewindvoerder op de schuldenlijst als schuldeiser de naam van het deurwaarderskantoor had vermeld. Uit de verdere gang van zaken blijkt dat dat onjuist was. De deurwaarder trad in deze slechts op namens de gemeente Leiden. Ik heb er als rechter‑commissaris altijd op gehamerd dat in elk geval de naam van de schuldeiser zelf op de schuldenlijst moet komen en niet alleen de naam van de deurwaarder of incassogemachtigde. Dat vloeit niet alleen uit de wet voort, maar voorkomt ook fouten. Toen ik in een zaak van de bewindvoerder verlangde dat hij alsnog de naam van de schuldeiser(s) vermeldde, bleek dat een vordering twee maal op de schuldenlijst stond. Eénmaal op naam van de schuldeiser zelf en de andere keer (met een iets ander bedrag) op naam van de deurwaarder.

Uit het vonnis wordt niet duidelijk of bij het indienen van de vordering is aangegeven dat het om een terugvordering van ten onrechte genoten bijstand (art. 60 WWB) ging. Er zijn twee mogelijkheden:

• De aard en grondslag van de vordering was wel vermeld. Dan is de vraag of het op de weg van de bewindvoerder had gelegen om erop te wijzen dat sprake was van een preferente vordering. De bewindvoerder wordt immers geacht te weten dat dit een preferente vordering betreft. Aangevoerd kan worden dat het aan de (in dit geval ook professionele) schuldeiser is om te vermelden dat zijn vordering preferent is. Toch neig ik ertoe aan te nemen dat de bewindvoerder een dergelijke waarschuwingsplicht wel heeft. Hij dient immers zowel de belangen van de schuldenaar als die van de schuldeisers in het oog te houden en daaruit vloeit naar mijn mening voort dat hij een preferente schuldeiser voor fouten als deze moet behoeden. Een andere uitwerking van die taakopvatting zou kunnen zijn dat de bewindvoerder er bij het aanschrijven van de hem bekende schuldeisers op wijst dat zij moeten aangeven of/als hun vordering ‘preferent’ is. In surseances van betaling heeft de bewindvoerder een enigszins vergelijkbare waarschuwingsplicht. Hij moet (samengevat) de preferente schuldeisers erop wijzen dat als zij hun vordering – in het kader van een stemming over een akkoord – indienen, zij hun voorrecht kwijtraken. Dit is neergelegd in art. 256 lid 2 Fw.
• De aard en grondslag van de vordering was niet vermeld. In dat geval is niet begrijpelijk hoe de bewindvoerder heeft gecontroleerd of deze vordering terecht was. Overigens moet worden aangenomen dat in de bij het Wsnpverzoekschrift overgelegde schuldenlijst was vermeld dat sprake was van een schuld aan de gemeente wegens ten onrechte genoten bijstandsuitkering, zodat de bewindvoerder op die wijze al kon weten dat sprake was van een preferente vordering.

Andere mogelijkheden om ‘te repareren’?

Uit de uitspraak valt af te leiden dat niet de gemeente Leiden maar een deurwaarder op de schuldenlijst stond vermeld. De gemeente had dan wellicht verzet kunnen instellen op de grond dat zij niet als schuldeiser op de uitdelingslijst was vermeld (art. 349 jo. 186 Fw). Volledigheidshalve zou de deurwaarder dan door middel van zo’n zelfde verzet moeten aangeven ten onrechte op die lijst te staan.

Een tweede mogelijkheid is te vinden in art. 348 Fw. Op grond van deze bepaling kan een schuldeiser met een niet-geverifieerde vordering na het houden van een verificatievergadering om een zogeheten ‘tweede’ vergadering vragen opdat die vordering alsnog geverifieerd wordt. Dit betekent dat de gemeente Leiden in deze zaak na de verificatievergadering nog om het houden van een `tweede verificatievergadering’ in de zin van art. 348 had kunnen vragen opdat zijn vordering alsnog kon worden geverifieerd. Een derde mogelijkheid was wellicht geweest om verbetering van het proces-verbaal van de verificatievergadering te vragen (art. 328 jo. 137 lid 2 Fw). Op grond van deze bepaling kan – onder andere – een schuldeiser na nederlegging van het proces-verbaal van de verificatievergadering aan de rechtbank om verbetering daarvan vragen, ‘als uit de stukken zelve blijkt dat in het proces-verbaal een vergissing is geslopen’.

In dit geval ligt de conclusie voor de hand dat uit die stukken geen vergissing blijkt. Met “de stukken” is bij de invoering van deze bepaling niet alleen gedacht aan het proces-verbaal zelf, maar ook aan vergissingen die blijken uit de lijst van voorlopig erkende crediteuren en de door de crediteuren aan de curator ter hand gestelde bescheiden. Uit een uitspraak van de rechtbank Almelo van 7 augustus 2006, LJN AY5817 blijkt dat soms soepel met dit criterium wordt omgegaan. In die zaak had een advocaat namens een ex-werknemer een vordering ingediend bij de curator wegens – onder meer – achterstallig loon. Hij had daarbij niet aangegeven dat het om een preferente vordering ging en de vordering was op de lijst van concurrente schuldeisers beland. De advocaat verzocht daarop het proces-verbaal van de verificatievergadering te verbeteren en de vordering alsnog als preferent aan te merken. De rechtbank wees het verzoek toe en overwoog dat het “zonneklaar” was dat het om een preferente vordering ging. Dit was niet met zoveel woorden in de brief van de advocaat vermeld, maar dat nam volgens de rechtbank niet weg dat ‘de vordering ook desondanks met de bijbehorende preferentie geverifieerd had kunnen zo niet had moeten worden.’ De werknemer kon vervolgens alsnog met een preferente vordering op de schuldenlijst komen te staan.