Reorganisatie onderneming via Wsnp

Wsnp Periodiek februari 2011, nummer 7

Deel 1: Vereffening activa niet altijd noodzakelijk

Geert Benedictus

1. Inleiding

Dit artikel is het eerste in de serie van drie over reorganisatie van een onderneming via de Wsnp.

• 1e deel: Vereffening activa niet altijd noodzakelijk.
• 2e deel: Surseance van betaling of Wsnp?
• 3e deel: Aanbieding akkoord.

Volgens het CBS zijn er in Nederland inmiddels meer dan 700.000 ZZP-ers actief.

In vergelijking met een jaar eerder is het aantal met 27.000 toegenomen. Deze groep ondernemers en de kleine zelfstandigen kunnen, als ze hun hoofd niet boven water kunnen houden, terecht komen in de Wsnp. Eén op de vijf wettelijke saneringen betreft een (ex)ondernemer . Het gaat om een behoorlijk potentieel, waarvan bij een deel de financiële problemen misschien wel oplosbaar zijn. Dit terwijl faillissement of Wsnp vaak definitief het einde betekent van de onderneming. De gangbare praktijk is dat de onderneming wordt beëindigd en het vermogen vereffend. De vraag is of het doel van een wettelijke schuldsanering altijd de vereffening van het actief moet zijn. In mijn eigen bewindvoerderpraktijk hebben wij ervaring opgedaan met het voortzetten van ondernemingen via de Wsnp. Naast aandacht voor juridische en financiële aspecten is van groot belang dat de bewindvoerder zich niet laat leiden door het enthousiasme van de ondernemer, maar zijn eigen lijn kiest en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het oog houdt. Dit geldt overigens ook als een schuldenaar als ZZP-er doorwerkt tijdens de wettelijke schuldsanering, zie hiervoor het artikel ‘Uitoefenen eigen bedrijf of zelfstandig beroep tijdens schuldsanering’, door Nelly van den Berg, elders in dit nummer.

2. De boedel in staat van insolventie

Anders dan bij faillissement maakt het systeem van de Wsnp sinds de wetswijziging per 1 januari 2008 geen onderscheid tussen een conservatoire fase en een executoriale fase. Bij schuldsanering verkeert de boedel vanaf aanvang in staat van insolventie (art. 347 Fw). De wetgeving omtrent schuldsanering lijkt hiermee vitaler te zijn en sneller de praktijk te volgen dan de wetgeving omtrent titel I van de Faillissementswet . Aan enige ‘conservatoire werkzaamheden’ ontkomt ook de bewindvoerder niet. De bewindvoerder dient op grond van artikel 324 jo. 94 Fw een beschrijving te maken van de boedel en de goederen te waarderen. Opmaak en uitvoer van een saneringsplan in het wetsregime van vóór 2008 is niet meer aan de orde. Of de goederen wel of niet onder de werking vallen van de sanering wordt geregeld in artikel 295 Fw. Het is niet automatisch zo dat alle goederen die onder de werking vallen van de sanering ook vereffend moeten worden. Weliswaar verkeert de boedel vanaf uitspraak sanering in staat van insolventie en gaat de bewindvoerder over tot vereffening en tegeldemaking van het vermogen, maar dit staat niet in de weg dat goederen in een later stadium of helemaal niet wordt vereffend. Bij de totstandkoming van de Wsnp zegt de Minister in de MvA dat ‘de activa ten genoegen van de schuldeisers IN BEGINSEL te gelde gemaakt moeten worden.’ De tekst van de artikelen 296 lid 3 en 347 Fw sluit daar bij aan. Activa worden vereffend, tenzij de rechter bij de uitspraak of later de rechter‑commissaris anders bepaalt. Er zijn mij geen uitspraken bekend waarbij de rechter direct in het toelating vonnis tot de sanering heeft opgenomen dat bepaalde activa niet worden vereffend. Daarentegen zijn er genoeg voorbeelden bekend waar activa niet worden vereffend. Hierbij kan gedacht worden aan de woning van de schuldenaar of in sommige situaties de auto van schuldenaar. Als verkoop van de woning geen overwaarde oplevert en de woonlasten niet hoger zijn dan bij een reguliere huur, dan heeft de boedel geen belang bij verkoop. In een dergelijke situatie zal de bewindvoerder de rechter-commissaris toestemming moeten vragen de woning buiten de vereffening te houden. Bij een beslissing de auto wel of niet aan te houden, wordt ook het belang van de boedel beoordeeld. Als een schuldenaar de auto nodig heeft om inkomsten te verwerven, dan kan het in het belang van de boedel zijn de auto niet te verkopen. Deze lijn om af te wijken van de basisregel dat activa verkocht moet worden kan ook worden doorgetrokken naar situaties waar een onderneming actief is. Evenals bij een woning of een auto kan de rechter-commissaris ook bij bedrijfsactiva beslissen dat het in het belang is van de boedel om activa niet of in een later stadium te verkopen. Een dergelijke beslissing kan samengaan met een beschikking artikel 311 Fw, waarin de rechter‑commissaris toestemming geeft de ondernemingsactiviteiten (tijdelijk) voort te zetten.

3. Schuldeiserbelang staat voorop

Een periode van drie jaar een onderneming voortzetten zonder tot vereffening van het actief over te gaan lijkt op het eerste gezicht op gespannen voet te staan met de doelstelling van een sanering die van rechtswege in staat van insolventie verkeert. Schuldeisers kunnen zich verhalen op alle goederen van schuldenaar (artikel 3:276 BW). Dit is ook het principe bij faillissement en wettelijke schuldsanering. Daarin stemmen insolventieprocedures overeen. De taakomschrijving van een bewindvoerder is dan wel breder geformuleerd dan die van een curator, maar ‘beheer en vereffening van de boedel’ is ook bij sanering een kerntaak. Bij de afweging of actief wel of niet vereffend wordt, dient het belang van de schuldeisers voorop te staan, maar mag het belang van schuldenaar niet worden vergeten. In de eerder genoemde MvA schrijft de Minister: ‘…daaraan mag niet in de weg staan dat de schuldenaar de uitoefening van zijn zelfstandig beroep of bedrijf zal moeten staken.’ Het staken van het bedrijf is geen must, maar mag het doel van de sanering niet in de weg staan. Het schuldeiserbelang prevaleert boven het belang van schuldenaar. Het is net als bij de kip met de gouden eieren: Als de bewindvoerder de kip slacht (verkoopt), mist de boedel de opbrengst van de gouden eieren. Als de opbrengst van de gouden eieren hoger is dan de eenmalige executieopbrengst van de kip, kan het in het belang van schuldeisers zijn om niet tot executie (van de kip) over te gaan. Naast de financiële afweging zijn er ook factoren als risico en (boedel)kosten die een rol spelen.

Een andere reden om niet over te gaan tot vereffening van activa kan zijn de aanbieding van een akkoord, waarin naast de reguliere akkoordsom de boedel gecompenseerd wordt voor het niet verkopen van activa. Een akkoordsom die hoger is dan de opbrengst die bij liquidatie kan worden gerealiseerd, is voordeliger voor schuldeisers. Als bij aanvang van de sanering direct een akkoord wordt aangeboden, kan er binnen een periode van ruim twee maanden duidelijkheid zijn over homologatie van het akkoord. Hoe een dergelijk akkoord in elkaar steekt en welke complicaties dit met zich mee kan brengen wordt besproken in deel 3 van deze artikelenreeks.

Je zou kunnen zeggen dat de regie van het proces in handen is van de bewindvoerder en de beslissingsbevoegdheid bij de rechter-commissaris ligt. De bewindvoerder inventariseert, onderzoekt risico’s en stippelt de lijn uit. Over zowel de toepassing van artikel 311 Fw als over de wijze van vereffening (art. 316 lid 3, art. 347 Fw) beslist de rechter-commissaris. Behalve juridisch een financiële aspecten speelt ook het vertrouwen van de rechter‑commissaris in de kundigheid van de bewindvoerder en de opgebouwde ervaring een rol.

4. Conclusie

We hebben vastgesteld dat de boedel zich vanaf de aanvang in staat van insolventie bevindt. De sanering biedt via de artikelen 311, 316 lid 3 en 347 Fw gereedschappen om juist niet (direct) tot vereffening over te gaan. Soms moeten rechters en andere betrokkenen bij het saneringsproces er aan wennen dat door de wet aangereikte gereedschappen anders worden gebruikt dan men is gewend. We zijn gewend ons eenzijdig te richten op vereffening van activa, maar in voorkomende gevallen voldoet ook het niet vereffenen van activa aan het hoofddoel van de Wsnp. Over het hoofddoel van de sanering is de eerder genoemde MvA duidelijk: ‘De met het wetsvoorstel beoogde doelstelling dat een natuurlijke persoon die zich in de financiële problemen bevindt uitzicht wordt geboden met een schone lei te kunnen beginnen, geldt ook voor natuurlijke personen die schulden hebben ingevolge de uitoefening van een beroep of bedrijf ’.

Het hoogste doel van de sanering is het verkrijgen van een schone lei. Een schone lei om het leven weer op te kunnen pakken zonder de ballast van een problematische schuld. Dit kan op verschillende manieren worden verkregen, vanzelfsprekend steeds met inachtneming van de crediteurenbelangen. De meest voorkomende is de reguliere schone lei conform artikel 358 Fw. Homologatie van een akkoord kan echter ook worden gezien als een schone lei in de zin van de doelstelling genoemd in de MvA.

De Wsnp is nadrukkelijk ook bedoeld voor natuurlijke personen die een beroep of bedrijf uitoefenen. Het is niet altijd nodig het beroep of bedrijf van schuldenaar ‘af te pakken’. Waarom Wsnp in plaats van een Surseance van Betaling beter uitpakt voor schuldeisers en schuldenaar wordt besproken in het tweede deel in deze serie. In deel drie van deze serie wordt ingegaan op de aanbieding van een akkoord.

Voetnoten

1. Monitor 6e meting, tabel 3.4.
2. Faillissement kent het systeem van artikel 173 e.v. Fw. Dit is volstrekt achterhaald en sluit niet aan bij de hedendaagse praktijk.
3. Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1993/94, 22969, nr. 6, pagina 26.
4. Nadat de Hoge Raad middels het arrest 13 maart 2009 korte metten heeft gemaakt met de werking van artikel 303 lid 3 Fw heeft de bewindvoerder een handvat nodig om de tot de boedel behorende woning niet te hoeven verkopen. Artikel 347 Fw regelt de vereffening van activa en op basis van dit artikel kan de bewindvoerder de rechter-commissaris vragen te bepalen dat een woning niet verkocht hoeft te worden.
5. 316 Fw regelt de taken van de bewindvoerder. Dit artikel sluit aan bij artikel 68 Fw waarin de taken van de curator zijn omschreven. Naast vereffening en beheer van de boedel heeft de bewindvoerder een toezichthoudende taak op de schuldenaar. Een bewindvoerder heeft hierdoor een bredere taakomschrijving dan een curator.