Uitoefenen zelfstandig beroep of bedrijf tijdens schuldsanering

Noot van Bureau Wsnp: Dit is een artikel uit 2011. Inmiddels is er de Handreiking voor zelfstandig ondernemen tijdens de Wsnp. Hierin zijn de voorwaarden opgenomen voor het voortzetten van een zelfstandig beroep of bedrijf tijdens de Wsnp. Ook is een extra vergoeding voor de Wsnp-bewindvoerder opgenomen.

Wsnp Periodiek februari 2011, nummer 6

Nelly van den Berg

1. Inleiding

Als bewindvoerder Wsnp word ik bij de aanvang van een schuldsanering met enige regelmaat geconfronteerd met de volgende vragen:

Vraag 1: Kan ik als saniet mijn bedrijf (of de uitvoering van een zelfstandig beroep) tijdens de schuldsaneringsregeling voortzetten?

en/of:

Vraag 2: Mag ik als saniet tijdens de schuldsanering een eigen bedrijf opzetten of een zelfstandig beroep uitoefenen?

Volgens de wet kan de rechter-commissaris bepalen dat de schuldenaar bevoegd is de uitoefening van een zelfstandig beroep of bedrijf voor te zetten (art. 311 Fw). Over deze voortzetting zegt art. 3.6 van de Recofa-richtlijnen schuldsaneringen, versie 1 april 2009, het volgende:

3. Indien de cliënt een eigen bedrijf heeft of een zelfstandig beroep uitoefent, wordt dit bedrijf of beroep tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling beëindigd, tenzij de rechter‑commissaris toestemming geeft tot tijdelijke voortzetting daarvan, bijvoorbeeld om lopende zaken te kunnen afhandelen of om een akkoord te kunnen aanbieden. Na afloop van de tijdelijke voortzetting beëindigt de cliënt de bedrijfs- of beroepsactiviteiten en zoekt betaald werk in loondienst met inachtneming van de regels als vermeld onder art. 3.5. van de Recofa-richtlijnen.
4. Tijdens de looptijd van de schuldsanering start de cliënt niet met een eigen bedrijf of begint hij niet met de uitoefening van een zelfstandig beroep, tenzij de rechter‑commissaris hiervoor toestemming geeft.

2. In de praktijk

Hoewel de wet in art. 311, lid 1 Fw de mogelijkheid biedt aan de rechter-commissaris om de termijn van de voortzetting telkens te verlengen zou men uit de tekst van de betreffende Recofa-richtlijn kunnen concluderen dat Recofa geen voorstander is van voortzetting van een bedrijf gedurende de gehele schuldsanering. Een freelancer aan wie de toegang tot de Wsnp werd geweigerd omdat hij zijn activiteiten gedurende de Wsnp wilde voortzetten, werd in hoger beroep door het Hof Leeuwarden¹ alsnog toegelaten waarbij werd bepaald dat hij zijn activiteiten als freelancer gedurende de schuldsaneringsregeling mocht voortzetten.

Ik ben van mening dat onder strikte voorwaarden voortzetting door de bewindvoerder ook gedurende de gehele periode van de Wsnp mogelijk zou moeten zijn, met name indien vooraf aan de hand van een begroting ingeschat kan worden dat dit in het belang van de schuldeisers is. Gelukkig werk ik zelf voor enkele rechters-commissarissen die bereid zijn om in specifieke situaties een onderneming ook gedurende de gehele schuldsanering te laten voortzetten. In dit artikel wil ik bovenstaande vragen toelichten vanuit mijn beroepspraktijk.

Vraag 1: Kan ik als saniet mijn bedrijf (of de uitvoering van een zelfstandig beroep) tijdens de schuldsaneringsregeling voortzetten?

Zoals de Recofa-richtlijnen al aangeven, kan dat in ieder geval voor afhandeling van lopende zaken en voor de aanbieding van een akkoord. Immers als een akkoord behaald wordt, kan de onderneming door de sanering weer levensvatbaar worden. Bedrijfsbeëindiging is dan overbodig en komt pas aan de orde als het akkoord niet verwezenlijkt wordt.

Nu de laatste jaren in de bouw het aantal ZZP-ers een grote vlucht heeft genomen, komt met name uit deze doelgroep een substantieel aantal aanvragen om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Uiteraard is hier de economische crisis mede debet aan, maar vaak blijken het ook niet de sterkste ondernemers te zijn en werd het belang van een deugdelijke boekhouding, goed debiteurenbeheer, reservering voor de fiscus etc. door de ondernemer niet onderkend. De ondernemer richt zich veelal geheel op zijn feitelijke werkzaamheden. Men werkt van ’s morgens vroeg tot ’s avonds laat om de opdrachten tijdig af te hebben, tijd voor overige werkzaamheden is er, behoudens de facturering, niet meer. Als er al een professionele boekhouder in het spel is dan is het altijd weer een gevecht om tijdig de gegevens voor de aangifte en de jaarstukken bij de boekhouder te krijgen. Maar al te vaak hoor ik van voormalige boekhouders dat ze de benodigde gegevens, ondanks vele rappellen, gewoon niet aangeleverd krijgen. Wel hebben we nagenoeg steeds te maken met goede vaklui. Helaas is de kans op een reguliere baan op dit moment in de bouw nihil. Bouwbedrijven durven geen vast personeel meer aan te nemen nu de bouw nog niet echt aantrekt, op projectbasis wordt vooral met ZZP-ers gewerkt. Waarom dan niet een ZZP-er die voldoende potentiële opdrachtgevers heeft onder strikte voorwaarden als ZZP-er laten doorwerken tijdens de gehele schuldsaneringsregeling, zeker als de bijstand het enige, magere alternatief is? Voor de schuldeisers is dat vaak de meest gunstige oplossing waarmee ik in mijn eigen praktijk in een aantal zaken een hoog boedelactief heb kunnen genereren. Uiteraard kleven er een aantal nadelen aan. Een schuldsanering met een lopend bedrijf is voor de bewindvoerder veel bewerkelijker. Bovendien loopt de bewindvoerder een risico wanneer tijdens de voortzetting boedelschulden ontstaan die niet voldaan kunnen worden. Het is dan ook zaak om met de saniet, over de volgende onderwerpen, heel duidelijke afspraken te maken.

a. Toezicht

Als bewindvoerder draagt u, indien het bedrijf met toestemming van de RC wordt voortgezet, de verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering, ook al heeft u de uitvoerende taken gedelegeerd aan de ondernemer. Al of niet een beroep of bedrijf voortzetten in een schuldsanering is dan ook op de eerste plaats een kwestie van vertrouwen hebben in de saniet en zijn kwaliteiten als ondernemer/ vakman. Is dat in voldoende mate aanwezig en heeft de boedel een duidelijk belang bij de voortzetting dan kunt u overgaan tot het maken van duidelijke afspraken met de saniet, de boekhouder en niet te vergeten de rechter-commissaris die uiteindelijk de toestemming dient te verlenen en dat moet doen op basis van de informatie die u aanlevert. Leg de afspraken met de saniet vast zodat u hem er op aan kunt spreken als hij ze niet na komt en schroom niet om de stap te zetten tot bedrijfsbeëindiging indien de afspraken niet worden nagekomen dan wel het resultaat structureel achter blijft bij de verwachte omzet. Plan periodiek, bijvoorbeeld een keer per half jaar, met saniet en boekhouder een afspraak op uw kantoor om de stand van zaken door te nemen. In een gesprek kunt u wat dieper in gaan op bepaalde zaken die in uw ogen beter of anders kunnen en de saniet realiseert zich weer eens temeer dat u degene bent die de regie heeft.

b. Pandhouders en eigendomsvoorbehoud

Bedrijfsactiva behoren tot de schuldsaneringsboedel. Op grond van art. 296 lid 1 onder a en b Fw is saniet niet bevoegd om over deze goederen te beschikken en ten aanzien van deze goederen feitelijke handelingen te verrichten. De rechter‑commissaris kan echter op grond van art. 296 lid 3 Fw bij schriftelijke beschikking bepalen dat saniet het beheer heeft over daartoe aan te wijzen goederen, in deze dus voor alle voor de voortzetting noodzakelijke bedrijfsactiva.

Voordat u beslist om als bewindvoerder het bedrijf voort te zetten moet u zich er allereerst van overtuigen of er bedrijfsactiva zijn waarop wellicht een pandrecht rust en indien deze activa noodzakelijk zijn voor de voortzetting met de pandhouder proberen afspraken te maken. Bij een ZZP-er omvat het actief meestal niet veel meer dan een auto, aanhanger en wat handgereedschap. Maar de auto en bedrijfsmiddelen zouden wel eens onderpand kunnen zijn voor het bedrijfskrediet. U dient dan ook de overeenkomsten hierop goed te screenen want de ondernemer zelf weet vaak niet wat hij allemaal ondertekend heeft.

Verder zou het kunnen voorkomen dat er zaken zijn waarop eigendomsvoorbehoud rust. Vaak is er sprake van een leveranciergroothandel waar steeds opnieuw orders zijn geplaatst en is er sprake van een doorlopend eigendomsvoorbehoud. Denk bijvoorbeeld aan een verfvoorraad, tape, schroeven etc. Controleer de openstaande facturen hierop en neem zo snel mogelijk met de leveranciers contact op. Indien er sprake is van een geldig eigendomsvoorbehoud kan het bij een doorstart wellicht beter zijn om de openstaande facturen te voldoen, zodat met de goederen doorgewerkt kan worden en de leverancier ook bereid is tijdens de doorstart de noodzakelijke goederen te leveren.

c. Boekhouding

Met stip komt op de volgende plaats een goede boekhouder. Ik kies bij voorkeur zelf de boekhouder en beëindig schriftelijk de overeenkomst die saniet met zijn eigen boekhouder heeft. De boekhouder waar ik in een aantal schuldsaneringen mee samenwerk weet precies wat ik van hem verwacht, hij maakt tijdig de OB en overige aangiften die ik dan vanuit de boedel betaal, verzorgt de VAR-verklaring, hij maakt de jaarstukken en -niet onbelangrijk- hij informeert mij met regelmaat over de omzet.

d. Voldoende opdrachtgevers

De saniet moet voldoende opdrachtgevers hebben en u moet dit vooraf goed controleren. Om de opdrachtgevers zekerheid te bieden dat de belastingdienst de saniet als zelfstandige beschouwt, is er de VAR-verklaring (Verklaring Arbeidsrelatie) die jaarlijks door de belastingdienst wordt afgegeven. Als uw saniet geen geldige VAR-verklaring heeft, loopt de opdrachtgever het risico dat hij achteraf geconfronteerd wordt met naheffingen werknemersverzekeringen en heffing loonbelasting omdat de belastingdienst de samenwerking als een verkapt dienstverband beschouwt. U dient er dan ook op toe te zien dat er jaarlijks een nieuwe VAR-verklaring wordt afgegeven. Ik pleeg meestal telefonisch overleg met de opdrachtgevers. Enerzijds om af te checken of er voldoende werk is, anderzijds kan ik dan meteen doorgeven dat er alleen bevrijdend aan de boedel betaald kan worden. Heeft een saniet in het verleden een overeenkomst met een opdrachtgever gemaakt en wordt op grond daarvan nog steeds werk verricht, controleer dan altijd de overeenkomst of er geen ontbindende voorwaarde in staat voor het geval de opdrachtnemer in staat van faillissement wordt verklaard dan wel toegelaten wordt tot de Wsnp.

e. Verzekeringen op orde

Uiteraard is het hebben van goede bedrijfsverzekeringen een voorwaarde voor de voortzetting. Controleer daarom goed het verzekeringspakket. Is saniet niet geroyeerd wegens wanbetaling? Uiteraard zijn een WA-verzekering en een beroepsaansprakelijkheid belangrijk en vaak ook een vereiste van opdrachtgevers, maar ook de autoverzekering, inzittendenverzekering etc. dienen in orde te zijn zodat de boedel niet ineens met onverwachte schadeclaims wordt geconfronteerd. En controleer niet alleen of de auto gekeurd is maar ook de aanhangwagen moet in orde zijn. Aanhangwagens met een Maximaal Toegelaten Massa (MTM) van meer dan 750 kg moeten eveneens periodiek gekeurd worden.

f. Urencriterium

U moet er op toezien dat uw saniet voldoende uren maakt, uiteraard dient hij zich fulltime in te spannen maar u dient er wel rekening mee te houden dat hij ook de nodige tijd dient te besteden aan zijn boekhouding, het maken van facturen etc. Met name wanneer op projectbasis gewerkt wordt, wil het nog wel eens voorkomen dat saniet een paar dagen thuis zit. Geen werk, geen inkomsten, maar het biedt saniet wel de gelegenheid om eens een extra (zwart) klusje er bij te doen. Maak met uw saniet de afspraak dat hij tijdig factureert en meteen ter controle een kopie naar u faxt of mailt. Merkt u dat er structureel te weinig uren gefactureerd (dus gemaakt) worden, spreek dan uw saniet hierop aan. Misschien kan hij met wat moeite wel af en toe een klein klusje tussendoor nemen om toch aan het urencriterium te voldoen.

g. Alle inkomsten naar de boedel

Uit voorzorg laat ik alle inkomsten rechtstreeks naar de boedel overmaken. Op de factuur dient saniet dan ook het boedelrekeningnummer te vermelden. Vanuit de boedel betaal ik dan maandelijks het vrij te laten bedrag (vtlb) door. Als er veel reiskosten worden gemaakt, is het aan te bevelen om aan de hand van de kosten van een maand (benzinebonnen etc.) samen met saniet een hoger vast bedrag af te spreken en dat in het vtlb te verwerken. Als u dat toelicht dan zult u ongetwijfeld daarvoor de goedkeuring van de rechter‑commissaris krijgen. Verder spreek ik af dat naast de belastingaanslagen ook alle bedrijfskosten vanuit de boedel betaald worden. Te denken valt bijvoorbeeld aan bedrijfsverzekeringen (u weet dan tenminste zeker dat ze betaald zijn) onderhoudskosten van de auto etc. Als u op deze manier werkt, beperkt u het risico op boedelschulden tot een minimum.

Vraag 2: Mag ik als saniet tijdens de schuldsanering een eigen bedrijf opzetten of een zelfstandig beroep uitoefenen?

Hoewel deze vraag al diverse keren door sanieten aan mij is gesteld, is het tot dusver in mijn praktijk nog niet voorgekomen dat een saniet ook daadwerkelijk een eigen bedrijf is opgestart tijdens de schuldsaneringsregeling. Ik ben daarin dan ook zeer terughoudend omdat in tegenstelling tot een doorstart ik niet kan beoordelen of iemand over voldoende ondernemerskwaliteiten beschikt en ook bereid is er helemaal voor te gaan.

Als deze vraag aan mij wordt voorgelegd dan is mijn antwoord dan ook steevast dat ik dat zal beoordelen aan de hand van een goed ondernemingsplan en dat ik ook voldoende zekerheid wil hebben over potentiële opdrachtgevers. Het spreekt voor zich dat in een ondernemingsplan alle bovengenoemde voorwaarden zoals die gelden bij een voortzetting moeten zijn uitgewerkt en bovendien garanties worden gegeven hoe de meest noodzakelijke bedrijfsmiddelen gefinancierd gaan worden. Een goed onderbouwde begroting zal zeker deel uit moeten maken van een ondernemingsplan. Kennelijk schept de vraag naar een goed ondernemingsplan al zoveel barrières dat men niet meer verder komt en de plannen in de ijskast worden gezet tot na de schuldsanering. Het voor een ondernemer noodzakelijke doorzettingsvermogen ontbreekt naar mijn idee dan in ieder geval. Maar wellicht zijn er collega-bewindvoerders die hier wel ervaring mee hebben opgedaan. Ik daag ze graag uit om de hiermee opgedane kennis te delen middels een artikel in Wsnp-Periodiek.

3. Tot slot

Als alles volgens plan verloopt, kunt u voor de schuldeisers (soms) aanzienlijk meer actief binnenhalen dan wanneer uw saniet in loondienst is tegen het minimumloon of, erger, een uitkering geniet. Uit dit artikel zal het iedereen wel duidelijk zijn dat voortzetting of start van een nieuw bedrijf in een schuldsaneringsregeling de bewindvoerder veel meer tijd kost dan de uren die de bewindvoerder normaliter in een schuldsanering pleegt te maken.

De Recofa-richtlijnen voorzien hierin doordat in bewerkelijke zaken een extra vergoeding mogelijk is. Let op dat u hiervoor vooraf contact opneemt met de rechter‑commissaris.

Het is dus zeker zinvol om in zo’n schuldsanering tijd te schrijven zodat u de extra uren wel vergoed krijgt. Want behalve de voldoening die u krijgt als alle partijen tevreden zijn met het resultaat is het evengoed belangrijk dat ook uzelf er financieel niets op toelegt.

1 LJN: AU2293, 27 april 2005, Gerechtshof Leeuwarden, 05/00141.