De bevoegdheid van de Nederlandse rechter in Wsnpzaken

Wsnp periodiek februari 2011, nummer 4

Jitske Weber*

1. Inleiding

Kunt u benoemd worden tot bewindvoerder van een schuldenaar die in het Duitse Gronau woont en in Enschede een schoenenwinkel exploiteert? Ook schuldenaren die niet de Nederlandse nationaliteit bezitten en/of in het buitenland wonen, kunnen een verzoek doen tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Of dat verzoek ontvankelijk is, hangt ervan af of de voornaamste belangen van de schuldenaar in Nederland gelegen zijn. De rechter beantwoordt die vraag aan de hand van artikel 3 van de Europese Insolventieverordening (Verordening 1346/200/EG, hierna: de Verordening). Dit artikel bespreekt welke factoren in de praktijk een rol spelen bij de vaststelling door de Nederlandse rechter van het zogenaamde centrum van de voornaamste belangen (centre of main interests, hierna afgekort tot ‘COMI’).

2. Het bepalen van de COMI

De Europese Insolventieverordening is van toepassing op alle procedures die genoemd worden in Bijlage A bij de Verordening. Voor Nederland gaat het om het faillissement, de surséance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Wsnp).

Artikel 3 lid 1 van de Verordening bepaalt dat de rechters van de lidstaat waar de COMI van de schuldenaar is gelegen, bevoegd zijn de insolventieprocedure te openen. Artikel 4 bepaalt dat de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan worden beheerst door de lex fori concursus, het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. De locatie van de COMI van de schuldenaar bepaalt dus niet alleen de bevoegde rechter, maar ook het toepasselijke insolventierecht. Dat laatste is met name van belang omdat het per lidstaat sterk verschilt hoe lang het duurt voordat men een ‘schone lei’ kan krijgen. Dat duurt in Duitsland bijvoorbeeld zes jaar, in Nederland gewoonlijk drie jaar. De ‘peildatum’ waarop beoordeeld wordt waar de COMI van de schuldenaar is gelegen, is de datum waarop het verzoekschrift wordt ingediend (HvJ EG 17 januari 2006, zaaknr. C-1/04).

Volgens punt 13 van de considerans bij de Verordening dient de COMI overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en als zodanig voor derden herkenbaar is¹. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, de plaats van de statutaire zetel vermoed de COMI te zijn.² Over het bepalen van de COMI van natuurlijke personen zwijgt de Verordening. Het rapport Virgós-Schmit, de toelichting op het Verdrag betreffende insolventieprocedures dat nooit in werking is getreden maar waarvan de tekst grotendeels overeenkomt met die van de Verordening, zegt hierover: ‘In principle, the centre of main interests will in the case of professionals be their professional domicile and for natural persons in general the place of their habitual residence.’³ De Hoge Raad interpreteert die passage als volgt: ‘Die (...) passage houdt niet in dat ten aanzien van natuurlijke personen de gewone verblijfplaats «heeft te gelden» als het centrum van de voornaamste belangen of dat een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden geldt dat dit zo is’ (NJ 2006, 308). In individuele gevallen moet daarom steeds op grond van alle omstandigheden van het geval worden bekeken waar de COMI van de schuldenaar is gelegen. De Rechtbank Dordrecht ontleende echter aan het feit dat de schuldenaar blijkens de Gemeentelijke Basisadministratie naar België was vertrokken het vermoeden dat België moest worden aangemerkt als de COMI van de schuldenaar, tenzij zou blijken dat de COMI in Nederland was gelegen (LJN AU7353). Deze uitzondering daargelaten vindt over het algemeen een afweging plaats van alle relevante factoren, waaronder de gewone verblijfplaats van de schuldenaar.⁴

De Nederlandse rechter maakt in zekere mate onderscheid tussen de schuldenaar die bedrijfsmatige activiteiten ontplooit (hierna te noemen: de(ex-)ondernemer) en de schuldenaar voor wie dat niet geldt (hierna te noemen: de natuurlijk persoon zonder onderneming). Uit jurisprudentie-onderzoek blijkt dat in acht van de negen onderzochte zaken waarin het ging om een (ex-)ondernemer, de afweging van betrokken factoren tot de conclusie leidde dat de COMI van de schuldenaar samenviel met de locatie van het centrum van de bedrijfsmatige belangen van de schuldenaar. In zes van die acht gevallen viel die locatie niet samen met de gewone verblijfplaats van de schuldenaar. Daarentegen leidde de afweging van relevante factoren in gevallen waar het ging om een natuurlijk persoon zonder onderneming in alle zeven gepubliceerde zaken tot de conclusie dat de COMI van de schuldenaar dáár was gelegen waar de schuldenaar zijn gewone verblijfplaats had.

De factoren die relevant zijn voor de vraag waar de COMI van de schuldenaar is gelegen, komen duidelijk naar voren in voorbeelden uit de rechtspraktijk. Bij de bespreking daarvan maak ik hieronder onderscheid tussen de (ex-) ondernemer en de natuurlijk personen zonder onderneming.

3. De (ex-)ondernemer

De Rechtbank Assen achtte zich in 2002 bevoegd kennis te nemen van een verzoek ex artikel 284 Faillissementswet tot toepassing van de schuldsaneringsregeling (hierna te noemen: een Wsnp-verzoek) ten aanzien van een schuldenaar die in Hongarije woonde (LJN AF0173). Uit het feit dat de schuldenaar regelmatig in Nederland verbleef, dat hij recentelijk in Nederland in het ziekenhuis was behandeld en dat zijn echtgenote nog in de echtelijke woning in Nederland woonde, leidde de Rechtbank af dat de COMI van verzoeker in Nederland lag.

In 2004 oordeelde de Hoge Raad dat de COMI van een schuldenaar die op het moment dat het verzoekschrift door een schuldeiser was ingediend al niet meer in Nederland woonde, toch in Nederland was gelegen (NJ 2006, 308). De Hoge Raad wees erop dat het feit dat de schuldenaar zijn woonplaats heeft verplaatst naar een ander land, niet noodzakelijkerwijs met zich brengt dat deze schuldenaar ook zijn COMI heeft verplaatst naar een ander land. De Hoge Raad volgde het oordeel van het Hof dat de COMI van de schuldenaar in dit geval in Nederland was gelegen, waar de schuldenaar het beheer van zijn zakelijke belangen voerde. Het feit dat de schuldenaar niet in Nederland woonde, hoefde niet tot een ander oordeel te leiden.

De Rechtbank Dordrecht achtte zich in 2004 bevoegd kennis te nemen van een Wsnp-verzoek ten aanzien van een schuldenaar die reeds vóór de indiening van het verzoek naar België was geëmigreerd (LJN AO9529). De Rechtbank Dordrecht volgde de schuldenaar in zijn betoog dat zijn COMI in Nederland was gelegen, aangezien de schuldenaar lange tijd in Nederland actief was geweest als vennootschapsdirecteur, zijn schulden vrijwel allemaal verband hielden met de faillissementen van zijn vennootschappen, en zijn schuldeisers in Nederland waren gevestigd.

In een andere zaak bevestigde het Hof Leeuwarden het oordeel van de Rechtbank Groningen uit 2005 dat de Rechtbank bevoegd was kennis te nemen van een Wsnp-verzoek aangezien de statutaire vestigingsplaats van de onderneming van de schuldenaar, waaruit zijn omvangrijke schuldenlast was voorgekomen, in Nederland was gelegen (LJN AU2485).

De Rechtbank Groningen oordeelde –onder verwijzing naar de hierboven geciteerde paragraaf 75 van het rapport Virgós-Schmit dat bij natuurlijke personen die een beroepsactiviteit uitoefenen de plaats waar zij hun beroep uitoefenen hun COMI is ( JOR 2006, nr. 58).

In 2007 bevestigde het Hof Leeuwarden dat de COMI van een schuldenaar, die zich had uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie en verbleef in een Duits hotel, in Nederland was gelegen omdat de schuldenaar het beheer van zijn zakelijke belangen was blijven voeren vanaf een adres in Nederland (nr. 06/00597).

Ook de Rechtbank Arnhem achtte zich bevoegd zich uit te spreken over een verzoek tot faillietverklaring van een schuldenaar die zich had laten uitschrijven uit de gemeentelijke basisadministratie (LJN BA9603).⁵ Deze schuldenaar beweerde in Frankrijk te wonen, maar de Rechtbank concludeerde dat van een feitelijke wijziging van de (gebruikelijke) verblijfplaats geen sprake was. Door de Rechtbank aan het Franse adres gezonden post bleek aldaar niet te bezorgen. De Rechtbank achtte verder van belang dat de schuldenaar in het verleden activiteiten in Nederland had ontplooid, dat hij bestuurder was of is van meerdere in Nederland gevestigde besloten vennootschappen en dat niet is gebleken dat hij in het buitenland gevestigde schuldeisers had.

4. De natuurlijke persoon zonder onderneming

De Rechtbank Dordrecht verklaarde zich onbevoegd kennis te nemen van het Wsnp-verzoek van een schuldenaar die in België woonde, aldaar werkte en het belangrijkste deel van zijn inkomen in België verwierf (LJN AR7364). Op grond van deze feiten concludeerde de Rechtbank dat de COMI van de schuldenaar in België lag.

De Rechtbank Arnhem leidde uit een uittreksel van het gemeentelijke bevolkingsregister, waaruit bleek dat de schuldenaar in België was ingeschreven, af dat de schuldenaar zijn feitelijke woonplaats in België had (LJN AU3202). Daarbij was ook relevant dat zijn zoon in België naar school ging en dat hij niet meer beschikte over een woning in Nederland.

De Rechtbank Dordrecht achtte zich onbevoegd kennis te nemen van een Wsnp-verzoek van een schuldenaar die weliswaar nog in Nederland ingeschreven stond, maar van wie vaststond dat zij reeds vóór indiening van dit verzoek naar Spanje was vertrokken (LJN AU7397). De advocaat van de schuldenaar had desgevraagd verklaard dat zij ná haar vertrek eind 2003 geen particuliere of zakelijke belangen meer had binnen Nederland.

5. Conclusies

De rechtspraak die relevant is voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in insolventiezaken is sterk casuïstisch. Uit diverse uitspraken kan worden afgeleid dat voor het bepalen van de COMI van een schuldenaar in elk geval de volgende factoren van belang (kunnen) zijn: (i) de vraag of de schuldenaar bedrijfsmatige activiteiten ontplooit, (ii) de locatie waar de schuldenaar het beheer van zijn zakelijke belangen voert (eventueel af te leiden uit de gegevens van de Kamer van Koophandel), (iii) de locatie van de woonplaats van de schuldenaar (eventueel af te leiden uit de gegevens uit de gegevens in de Gemeentelijke Basisadministratie),⁶ (iv) de verblijfplaats van directe familieleden, (v) de oorsprong van de schulden, (vi) de locatie waar de schuldeisers zijn gevestigd en (vii) de plaats waar de schuldenaar (het voornaamste deel van) zijn inkomen verwerft.

De rechter weegt de genoemde factoren tegen elkaar af. In het geval van een (ex-) ondernemer laat de rechter zakelijke belangen veelal zwaarder wegen. In het geval van een natuurlijk persoon zonder onderneming wordt veel belang gehecht aan de locatie van zijn gewone verblijfplaats.

Het aannemen van een weerlegbaar vermoeden dat de COMI van een (ex-) ondernemer samenvalt met het centrum van zijn bedrijfsmatige belangen, en dat de COMI van een natuurlijk persoon zonder onderneming samenvalt met de locatie van zijn gewone verblijfplaats, zou de te maken afweging vereenvoudigen. Dergelijke rechtsvermoedens zouden de rechtszekerheid ten goede kunnen komen. Zulke weerlegbare vermoedens worden echter –een enkele uitzondering⁷ daargelaten in de Nederlandse rechtspraak (nog) niet aangenomen.

Voetnoten

*Mr. drs. Jitske Weber is Junior Medewerker bij Van Doorne Advocaten*Notarissen*Fiscalisten te Amsterdam.

1. Zie punt 13 van de considerans bij Verordening 1346/200/EG.
2. 3 Verordening 1346/200/EG.
3. Virgós and M.E. Schmit, ‘Report on the Convention on Insolvency Proceedings’, EU Council Document 6500/96, para 75.
4. Dit jurisprudentie-onderzoek is te raadplegen op http://bobwessels.nl/wordpress/?p=918, waaraan voor dit toegevoegd: Hof Amsterdam van 13 november 2009, LJN BL1967.
5. Voor de bevoegdheidsvraag in Wsnp-zaken zijn daarom ook uitspraken die zijn gewezen over faillissement of surséance van betaling van belang.
6. LJN AU7353.
7. LJN AU7353.