Een tweede verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling is niet mogelijk?

Wsnp Periodiek mei 2011, nummer 16

Ellen Penders*

1. Inleiding

Volgens het gerechtshof te Arnhem staat het systeem van de Faillissementswet (Fw) eraan in de weg dat tijdens de looptijd van een faillissement een verzoek tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling voor een tweede keer wordt ingediend (Hof Arnhem 20 januari 2011, LJN BP1843).

2. De casus

In november 2008 worden de vennootschap onder firma X en haar beide vennoten op verzoek van een schuldeiser failliet verklaard. De vennoten zijn met elkaar gehuwd. De echtgenoten vragen omzetting van hun faillissement in de wettelijke schuldsaneringsregeling (Wsnp). Het verzoek wordt door de rechtbank op 10 februari 2009 afgewezen, hetgeen door het Arnhemse hof op 26 maart 2009 wordt bekrachtigd. De vrouw vraagt vervolgens opnieuw omzetting van haar faillissement in Wsnp. De rechtbank wijst het verzoek opnieuw af, waarna de vrouw opnieuw in appèl gaat. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar inleidend verzoek. De rechtbank had bij de behandeling van het eerste verzoek overwogen dat het de echtgenoten redelijkerwijs niet kon worden toegerekend dat zij niet binnen de termijn als bedoeld in art. 3 Fw een verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de Wsnp hadden ingediend, omdat de griffier de brief als bedoeld in dat artikel niet had verzonden. Het verzoek van de gezamenlijke echtgenoten werd vervolgens afgewezen omdat de echtgenoten niet voldoende aannemelijk hadden gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van een substantieel deel van hun schulden in de vijf jaar voorafgaand aan hun verzoek te goeder trouw waren geweest. In haar tweede verzoek voert de vrouw aan dat zij inmiddels officieel is gescheiden van de andere vennoot. Zij is sinds de aanvang van het faillissement in financiële zin volledig onafhankelijk van haar inmiddels ex-man, er zijn geen nieuwe schulden ontstaan en ze heeft inmiddels bijna € 30.000,-afgedragen aan de boedel. De vrouw doet een beroep op art. 288 lid 3 Fw. De rechtbank is van oordeel dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat ze zich aan de invloed van haar ex-man heeft onttrokken. Ook als ze dat wel aannemelijk had gemaakt, zouden de omvang van de schuldenlast en het ontbreken van de goede trouw nog in de weg staan aan toewijzing van het verzoek.

Volgens het hof komt in de tekst van art. 15b Fw tot uitdrukking dat het systeem van de faillissementswet eraan in de weg staat om een verzoek als in dat artikel bedoeld voor een tweede keer te doen. Omdat het verzoek tot omzetting voor de tweede keer wordt gedaan, is er, volgens het hof, geen sprake meer van verontschuldigbare termijnoverschrijding. De rechtbank had de vrouw niet ontvankelijk moeten verklaren.

3. Het systeem van de faillissementswet

Art. 15b Fw luidt – voor zover hier van belang – “Indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3, eerste lid, geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend (…) kan de rechtbank (….) op verzoek van de gefailleerde diens faillissement opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (…).”

Het hof geeft geen nadere toelichting op zijn oordeel dat een tweede verzoek niet past binnen het systeem van de faillissementswet. Zonder toelichting is niet duidelijk waarop het hof doelt. Volgens de memorie van toelichting (wetsvoorstel 22 969, Kamerstukken II 19921993, nr 3 pag 31 ev) is om de toepassing van de schuldsaneringsregeling te bevorderen boven het faillissement, voorzien in de mogelijkheid dat een faillissement van een natuurlijke persoon wordt opgeheven onder het gelijktijdig van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling. Deze mogelijkheid is beperkt tot – in de eerste plaats – het geval dat de schuldenaar wegens hem niet toerekenbare omstandigheden heeft nagelaten binnen de in artikel 3, eerste lid Fw bedoelde termijn een verzoekschrift tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen. De mogelijkheid van omzetting bestond in eerste instantie totdat de verificatievergadering in het faillissement is gehouden. Na de invoering van de vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement is daaraan toegevoegd: “of, indien de verificatievergadering achterwege blijft, totdat de rechter‑commissaris de beschikkingen als bedoeld in artikel 137a, eerste lid heeft gegeven.” Hieruit valt naar mijn mening niet af te leiden dat, in de periode tussen faillietverklaring en de verificatievergadering dan wel de beschikking betreffende vereenvoudigde afwikkeling, slechts één keer een verzoek tot omzetting zou kunnen worden gedaan. In de gehele wetsgeschiedenis staat voorop dat voor natuurlijke personen de schuldsaneringsregeling te prefereren is boven het faillissement. Het faillissement biedt immers voor deze personen geen enkele oplossing. Tenzij een akkoord wordt aangeboden en geaccepteerd, blijft de schuldenaar na afloop van zijn faillissement geconfronteerd met zijn schulden. Als hij echter de schuldsaneringsregeling goed doorstaat, krijgt hij na een aantal jaren een “schone lei” en is een groot deel van zijn schulden “verdwenen”. Het komt mij voor dat, gelet op de bedoeling van de wet en gelet op het ontbreken van enige verbodsbepaling, herhaalde verzoeken tot omzetting van het faillissement in een schuldsaneringsregeling mogelijk zijn.

4. De verontschuldigbare termijnoverschrijding

Het hof overweegt: “ (…) Nu [appellante] tijdens de looptijd van het op 19 november 2008 uitgesproken en nog steeds lopende faillissement dit verzoek tot omzetting op 27 oktober 2010 voor de tweede keer aan de rechtbank heeft gericht is geen sprake meer van het eerste in artikel 15b lid 1 Fw omschreven geval van verontschuldigbare termijnoverschrijding. (…).” De rechtbank had naar aanleiding van het eerste verzoek geoordeeld dat de in art.3 Fw genoemde termijn verontschuldigbaar was overschreden. Het hof had in zijn eerste arrest dit oordeel bekrachtigd. De redenering van het hof in het tweede arrest is niet goed te volgen. Het komt mij voor dat de termijnoverschrijding niet beïnvloed kan worden door het aantal malen dat een daarop gebaseerd verzoek wordt ingediend. Dit volgt m.i. ook uit het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2005 (LJN AS9036): “Gelet op de bewoording van deze bepaling [art. 15b Fw] en gelet op de wetsgeschiedenis (…), is de mogelijkheid voor de schuldenaar om nadat het faillissement op verzoek van schuldeisers is uitgesproken – alsnog toepassing van de schuldsaneringsregeling te bewerkstelligen, beperkt tot het geval dat de schuldenaar wegens hem niet toe te rekenen omstandigheden heeft nagelaten binnen de (in art. 3 lid 1 Fw bedoelde) termijn van veertien dagen na verzending van de brief van de griffier opheffing van het faillissement en gelijktijdig van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling te verzoeken. Bij de in art. 15b lid 1 Fw genoemde omstandigheden gaat het derhalve om omstandigheden die zich hebben voorgedaan binnen de bedoelde termijn van veertien dagen.” De Hoge Raad heeft in het arrest van 12 oktober 2007 (LJN BA7958) herhaald dat het bij de in art. 15b lid 1 Fw genoemde omstandigheden gaat om omstandigheden die zich hebben voorgedaan binnen de bedoelde termijn van veertien dagen.

Hoewel het hof mijns inziens terecht heeft beoordeeld of de vrouw ontvankelijk is in haar herhaalde verzoek, is de onderbouwing van het oordeel van het hof, inhoudende dat zij niet ontvankelijk is, niet logisch en strookt deze niet met de geldende jurisprudentie.

5. Zwaardere eisen

Aan een hernieuwd verzoek kunnen wel zwaardere eisen gesteld worden dan aan een eerste verzoek, zo vindt althans Hof Amsterdam (2 oktober 2010, LJN AF0473). De rechtbank had het verzoek van de schuldenaar tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat een eerder verzoek van die schuldenaar bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank reeds was afgewezen vanwege een schuld bij de Sociale Dienst, die niet te goeder trouw was ontstaan. De rechtbank overwoog dat nu niet was aangevoerd noch was gebleken dat er sedert die eerdere uitspraak wijzigingen waren opgetreden in de schuldenpositie van de schuldenaar, dan wel dat er anderszins sprake was van zodanige gewijzigde omstandigheden die tot een andere beoordeling zouden moeten leiden, het verzoek diende te worden afgewezen. Het hof overwoog: “(…) een eerder verzoek van [de schuldenaar] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling (…) is afgewezen (….) zodat die beslissing onherroepelijk is geworden. In een geval als het onderhavige, waarin (zeer) kort nadien (…) een hernieuwd verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is ingediend, zal het nieuwe verzoek in beginsel slechts voor toewijzing in aanmerking komen indien sprake is van gewijzigde omstandigheden van zodanige aard dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, er geen voldoende zwaarwegende redenen (meer) zijn om het verzoek (wederom) af te wijzen”. In deze zaak oordeelt het hof verder dat de schuldenaar om verschoonbare redenen de eerdere appèltermijn niet had kunnen benutten. Volgens het hof dient het hernieuwde verzoek alsdan in volle omvang te worden beoordeeld, zonder dat sprake hoeft te zijn van gewijzigde omstandigheden.

Anders dan in de Arnhemse zaak, was in de Amsterdamse zaak sprake van een toelatingsverzoek ex art. 284 Fw en dus niet van een omzettingsverzoek ex art. 15b Fw. Zolang de in art. 15b Fw genoemde termijnen niet zijn verstreken en er dus nog geen sprake is van een verificatievergadering dan wel van een vereenvoudigde afdoening, zie ik niet in dat ten aanzien van de onderhavige kwestie onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen het vragen van toelating tot de schuldsaneringsregeling buiten dan wel tijdens faillissement. Ook de rechtbank ‘s‑Hertogenbosch doet dat niet in haar uitspraak van 28 februari 2011 (rekestnummer 225700/FT-RK, niet gepubliceerd). Dit betrof het geval dat verzoekster, die op eigen verzoek failliet was verklaard op 20 juli 2010, op dezelfde dag toepassing van de schuldsaneringsregeling vroeg onder gelijktijdige opheffing van haar faillissement. Haar verzoek werd op 8 november 2010 afgewezen. Vervolgens heeft verzoekster op 31 januari 2011 opnieuw toepassing van de schuldsaneringsregeling onder gelijktijdige opheffing van haar faillissement gevraagd. De rechtbank neemt de redenering van het hof Amsterdam over en overweegt in haar vonnis van 28 februari 2011: “( …) Een hernieuwd verzoek dat, zoals in het onderhavige geval, wordt ingediend kort nadat de rechtbank het eerdere verzoek had afgewezen, komt slechts voor toewijzing in aanmerking wanneer er sprake is van gewijzigde omstandigheden van zodanige aard dat er geen gronden meer zijn om het verzoek wederom af te wijzen. Dit kan anders zijn als verzoekster aannemelijk maakt dat zij om verschoonbare redenen de termijn van hoger beroep van de eerdere beslissing niet heeft kunnen benutten. Deze laatste situatie doet zich echter niet voor. Verzoekster verklaarde ter zitting immers zelf dat zij geen beroep had ingesteld omdat zij van een adviseur had begrepen dat dit voor haar niet zinvol zou zijn. Uit het advies van de curator is het de rechtbank voorts gebleken dat van gewijzigde omstandigheden evenmin sprake is. (…)”. De rechtbank wijst het (herhaalde) verzoek vervolgens af.

6. Een andere uitspraak in een schijnbaar vergelijkbaar geval

De rechtbank Utrecht (1 februari 2011, LJN BP5119) verklaart in een schijnbaar vergelijkbaar geval een schuldenaar niet ontvankelijk in zijn herhaalde verzoek. Op 20 augustus 2010 wordt een verzoekschrift tot faillietverklaring bij de rechtbank ingediend. De schuldenaar dient, tijdig, een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsanering in. Dit verzoek wordt afgewezen, zowel door de rechtbank, als door het hof. Er wordt geen cassatie ingesteld. Vervolgens wordt het verzoekschrift tot faillietverklaring behandeld ter zitting van 1 februari 2011. Op deze zitting dient de schuldenaar opnieuw een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in. De rechtbank Utrecht overweegt dan dat art. 3 lid 1 Fw de schuldenaar een naar tijd beperkte mogelijkheid biedt om een dergelijk verzoek in te dienen. Is eenmaal op een dergelijk verzoek beslist dan wordt de behandeling van het faillissementsverzoek weer voortgezet. Het zou in strijd zijn met de strekking van deze regeling indien de schuldenaar, wanneer zijn verzoek eenmaal is afgewezen, de behandeling van het faillissementsverzoek (eindeloos) zou kunnen uitstellen door op de zitting waarop de behandeling van het faillissementsverzoek wordt voortgezet (steeds) een nieuw verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen. Dat er sprake is van nieuwe omstandigheden doet, daargelaten de houdbaarheid van dat betoog, daar niet aan af, aldus de rechtbank Utrecht.

Essentieel verschil met de zaak die door het Arnhemse hof is behandeld, is dat in Utrecht sprake was van een lopende faillissementsaanvraag waarop nog niet was beslist. Als in een dergelijke situatie steeds opnieuw inhoudelijk moet worden beoordeeld of er sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden, waarna ook nog hoger beroep ingesteld zou kunnen worden, wordt de faillissementsaanvraag gefrustreerd. Hier vloeit inderdaad uit het systeem van de wet voort dat herhaalde verzoeken tot toelating tot de schuldsaneringsregeling niet mogelijk zijn (zie met betrekking tot het frustreren van de faillissementsaanvraag ook rechtbank Roermond, 20 augustus 2010, LJN BN5525). Vastgesteld moet worden dat er geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Een andere interessante uitspraak in dit verband is Rechtbank ’s-Gravenhage, 23 juli 2010 (LJN BN3261).

7. Conclusie

De conclusie is dat de gerechtshoven in Nederland niet een eensluidend oordeel hebben over de vraag of een schuldenaar opnieuw een verzoek kan doen om toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling, nadat een eerder verzoek is afgewezen. In het kader van de rechtszekerheid is eensgezindheid op dit punt wel gewenst.

Naar mijn mening strookt het met de bedoeling en met het systeem van de wet om schuldenaren die een hernieuwd verzoek doen tot toelating van de schuldsanering te ontvangen in hun verzoek. Daarbij dient geen onderscheid te worden gemaakt tussen een toelatingsverzoek op basis van art. 284 Fw en een omzettingsverzoek op basis van art. 15b Fw. Indien geen nieuwe feiten of omstandigheden worden aangevoerd, dient het verzoek te worden afgewezen. Als er wel nieuwe feiten of omstandigheden worden aangevoerd, dient het verzoek inhoudelijk te worden beoordeeld. Er dient een uitzondering te worden gemaakt in het geval dat een herhaald toelatingsverzoek op basis van art. 284 Fw wordt gedaan als er een faillissementsverzoek aanhangig is. In dit laatste geval kan gezegd worden dat een herhaald verzoek misbruik van recht oplevert omdat hierdoor de faillissementsprocedure wordt gefrustreerd.

*Ellen Penders was rechter‑commissaris in insolventies bij de Rechtbank ‘s‑Hertogenbosch. Zij is nu kantonrechter aldaar.