Afwikkeling faillissement na tussentijdse beëindiging Wsnp

Wsnp Periodiek mei 2011, nummer 14

Margreet van Bommel

1. Inleiding

In sommige arrondissementen worden wsnp-bewindvoerders benoemd tot curator in het faillissement in het geval dat de wsnp tussentijds wordt beëindigd. Zo’n omzetting naar faillissement vindt alleen plaats indien er voldoende baten beschikbaar zijn om de schulden (gedeeltelijk) te voldoen. Maar hoe moet zo’n faillissement door de curator (financieel) worden afgewikkeld? Daar gaat dit artikel over.

2. Wettelijke gronden tussentijdse beëindiging en omzetting naar faillissement

De Wsnp kan tussentijds worden beëindigd op grond van art. 350 lid 1 Fw. De gronden daarvoor worden in art. 350 lid 3 Fw limitatief opgesomd. De rechtbank kan de Wsnp tussentijds beëindigen op voordracht van de rechter‑commissaris, op verzoek van de bewindvoerder of de schuldenaar, op verzoek van één of meer schuldeisers of ambtshalve.

Art. 350 lid 5 Fw bepaalt dat als de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd op één van de gronden genoemd onder lid 3 c tot en met g, èn er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeert zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. De schuldenaar kan tegen het vonnis binnen acht dagen in hoger beroep gaan (art. 351 Fw). De beëindigingsgronden die genoemd zijn onder c tot en met g komen samengevat erop neer dat de schuldenaar zijn Wsnp-verplichtingen niet naar behoren nakomt, nieuwe schulden laat ontstaan, zijn schuldeisers tracht te benadelen, achteraf feiten en omstandigheden bekend worden die reden geweest zouden zijn de schuldenaar niet toe te laten tot de Wsnp dan wel dat de schuldenaar aannemelijk maakt niet in staat te zijn aan de Wsnp-verplichtingen te voldoen.

Zodra het faillissement wordt uitgesproken, benoemt de rechtbank terstond een rechter‑commissaris en een curator. Overigens blijft een faillissement niettemin achterwege indien de te verwachten kosten van het faillissement en de te verwachten uitkering aan schuldeisers als een faillissement wordt uitgesproken, niet in een redelijke verhouding tot elkaar staan (richtlijn 5.2 van de ‘Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen’¹). Hoe hoog die grens is, verschilt per arrondissement maar ligt gemiddeld tussen de € 1.000,- en € 2.000,-.

3. Werkzaamheden curator in faillissement na tussentijdse beëindiging Wsnp

Na de omzetting van Wsnp naar faillissement ligt het voor de hand dat de curator de Wsnp-crediteuren schriftelijk informeert over het uitgesproken faillissement.

De curator dient de volgende regels in acht te nemen, zie art. 359 lid 1 Fw:

1. handelingen tijdens de toepassing van de wsnp door de bewindvoerder verricht, blijven geldend en verbindend;
2. boedelschulden die gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling zijn ontstaan, gelden als boedelschulden in het faillissement;
3. nieuwe schulden die tijdens de wsnp zijn ontstaan, niet zijnde boedelschulden, gelden als in het faillissement verifieerbare schulden;
4. in de schuldsaneringsregeling ingediende vorderingen gelden als ingediend in het faillissement;
5. rentevorderingen als bedoeld in artikel 303 moeten alsnog worden ingediend.

Ervan uitgaande dat de verschuldigde rentepercentages niet veel verschillen en er al een verificatievergadering in de wsnp heeft plaatsgevonden, zal een verificatie van de rente die is verschuldigd vanaf de toelating tot de wsnp tot de omzetting in het faillissement voor de uitdeling als zodanig geen verschil maken, zodat verdedigbaar is om in dat geval de verificatievergadering achterwege te laten. Dit is anders als tijdens de wsnp nieuwe schulden zijn ontstaan. In dat geval is het onvermijdelijk om een verificatievergadering te houden (mits uitdeling aan de concurrente crediteuren mogelijk is natuurlijk, zie paragraaf 5).

De inkomsten die gefailleerde (zijnde een natuurlijk persoon) gedurende het faillissement verwerft vallen in de boedel, behoudens als de rechter‑commissaris anders bepaalt. Voor gefailleerde moet het vrij te laten bedrag (vtlb) worden vastgesteld. Gefailleerde mag 100% van de op hem van toepassing zijnde bijstandsnorm behouden te vermeerderen met een toeslag van 5% als betaalde arbeid (meer dan 18 uur per week) wordt verricht.

Het geniet de voorkeur, indien mogelijk, bij het eerste faillissementsverslag de rechter-commissaris te verzoeken het faillissement af te wikkelen. Er dient duidelijk in het verslag vermeld te worden dat het dan tevens om een eindverslag gaat. Volgens de ‘Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling’² dient het eerste verslag uiterlijk binnen één maand na de dag van de uitspraak van het faillissement te worden ingediend.

Bij het eindverslag dienen de volgende stukken te worden gevoegd:

• een overzicht van de boedelvorderingen, preferente faillissementsvorderingen en concurrente faillissementsvorderingen;
• een (voorlopig) financieel eindverslag;
• een urenspecificatie die betrekking heeft op de verslagtermijn, dus vanaf faillissementsdatum tot aan het datum van het versturen van het eindverslag.

De stukken zijn als modellen te vinden bij de ‘Recofa-richtlijnen’³. Het faillissement kan op de volgende vier manieren worden afgewikkeld:

1. vereenvoudigde afwikkeling van faillissement ex. art. 137 a e.v. Fw
2. (pro forma) verificatievergadering indien voldoende actief aanwezig is om een uitkering te doen aan de concurrente schuldeisers ex. art. 108 e.v. Fw
3. opheffing faillissement wegens de toestand van de boedel ex. art. 16 Fw
4. akkoord ex art. 138 e.v. Fw

4. Vereenvoudigde afwikkeling faillissement ex art. 137 a e.v. Fw

Indien voldoende actief aanwezig is om zowel alle boedelschulden als (geheel of gedeeltelijk) de preferente faillissementsschulden maar niet de concurrente schulden te kunnen voldoen, dan kan de rechter‑commissaris op verzoek van de curator dan wel ambtshalve bepalen dat afhandeling van concurrente vorderingen achterwege blijft en dat géén verificatievergadering wordt gehouden. Anders dan in de wsnp wordt in de afwikkeling van een faillissement onderscheid gemaakt tussen de verschillende preferente crediteuren. Die rangorde van preferente crediteuren moet kenbaar gemaakt worden in het (voorlopig) financieel eindverslag. Voor een overzicht verwijs ik naar de preferentielijst van de heer mr H.A. Stein⁴ .

Het faillissement wordt dan vereenvoudigd afgewikkeld op grond van artikel 137 a e.v. Fw. Ik zal deze procedure, aan de hand van de Recofa-richtlijnen – die enigszins afwijken van de wettelijke regeling – puntsgewijs volgen:

De rechtbank zal, op voordracht van de rechter‑commissaris, een (eind) salarisbeschikking afgeven. In beginsel is deze gebaseerd op het aantal gewerkte uren vermenigvuldigd met de op de betreffende personen toepasselijke uurtarieven te vermeerderen met kantoorkosten conform de Recofa-richtlijnen. Daarbij wordt bij de meeste rechtbanken rekening gehouden met vier na-uren. Gelijktijdig met het afschrift van de (eind)salarisbeschikking ontvangt de curator van de griffier een brief met opgave van de (nog) verschuldigde publicatiekosten en griffierecht, met het verzoek een slotuitdelingslijst in te sturen.

De curator kan met deze gegevens het voorlopig financieel verslag definitief maken. Dit definitieve financiële verslag kan dan óók als slotuitdelingslijst dienen. De slotuitdelingslijst moet ter goedkeuring nog worden voorgelegd aan de rechter-commissaris. De faillissementsgriffie geeft aan de curator bericht van de goedkeuring van de uitdelingslijst.

De curator dient vervolgens alle bekende schuldeisers vóórafgaande aan de publicatie schriftelijk te berichten over de door de rechter‑commissaris afgegeven beschikking en over de vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement. Bovendien moet in de brief staan dat de uitdelingslijst geen betrekking heeft op concurrente vorderingen en dat daarom geen verificatievergadering zal plaatsvinden. In het bericht moet ook staan dat de uitdelingslijst vanaf de datum van de publicatie tot tien dagen daarna ter griffie ter inzage zal liggen. Na afloop van de bezwaartermijn van 10 dagen, geeft de faillissementsgriffie de curator bericht van het in kracht van gewijsde gaan van de (slot)uitdelingslijst. Het faillissement eindigt door ‘slechts’ de goedkeuring van de rechter-commissaris aan de uitdelingslijst, terwijl in de wsnp de beëindiging door een rechtstreeks rechterlijk oordeel plaatsvindt. Vervolgens kan worden overgegaan tot het doen van de vastgestelde uitkering van de preferente crediteur(en), zie art. 137f Fw.

5. (Pro forma) verificatievergadering indien voldoende actief aanwezig is om uitkering te doen aan de concurrente schuldeisers ex art. 108 e.v. Fw

Indien wél voldoende actief aanwezig is om een uitkering aan de concurrente schuldeisers te doen, dient een verificatievergadering te worden gehouden. De procedure met betrekking tot een verificatievergadering is inhoudelijk hetzelfde als in de wsnp. Het verschilt per arrondissement of de verificatievergadering pro forma wordt gehouden of niet. Na de verificatievergadering en het afronden van de werkzaamheden kan de curator de rechter‑commissaris verzoeken het (eind)salaris vast te stellen, onder overlegging van een urenopgave. De rechtbank zal, op voordracht van de rechter‑commissaris, een (eind)salarisbeschikking afgeven. Gelijktijdig met het afschrift van de (eind)salarisbeschikking ontvangt de curator een brief met opgave van de (nog) verschuldigde publicatiekosten en griffierecht, met het verzoek een uitdelingslijst in te sturen. Indien een uitkering plaatsvindt aan een groot aantal concurrente schuldeisers dan is het aan te raden een aparte slotuitdelingslijst te maken en dus niet het financieel eindverslag als slotuitdelingslijst te hanteren. Uit de uitdelingslijst moet op te maken zijn welk bedrag elke crediteur ontvangt.

6. Opheffing faillissement wegens de toestand van de boedel ex art. 16 Fw

Indien er een negatieve boedel is, dat wil zeggen onvoldoende actief aanwezig is om andere dan de boedelschulden te voldoen, wordt het faillissement afgewikkeld conform artikel 16 Fw. Er vindt geen verificatievergadering plaats. Vanwege het criterium van art. 350 lid 5 zal een faillissement dat voortvloeit uit een mislukte schuldsanering in beginsel niet worden opgeheven wegens gebrek aan baten. Volledigheidshalve ga ik wel kort op deze mogelijkheid in.

Niet betaald salaris van de bewindvoerder zal dus als boedelschuld moeten worden aangemerkt in het faillissement. Voorts is het salaris van de curator natuurlijk een boedelschuld die bij voorrang boven alle andere schulden moet worden voldaan (art. 16 lid 2 Fw). Indien het boedelsaldo onvoldoende is om het volledige salaris van de curator te voldoen, dan zal de rechtbank op voordracht van de rechter‑commissaris bij beschikking het faillissement opheffen wegens de toestand van de boedel en het salaris vaststellen op het bedrag van het aanwezige boedelactief, dus wat er op de faillissementsrekening staat. Na ontvangst van de beschikking kan de curator de rechtbank verzoeken het salaris over te boeken.

Indien het boedelsaldo voldoende is voor voldoening van het salaris van de curator en de publicatiekosten, maar er onvoldoende actief is om andere dan de boedelschulden te voldoen, zal de rechtbank, op voordracht van de rechter‑commissaris, een (eind) salarisbeschikking afgeven (art. 16 lid 2 Fw). In beginsel is deze gebaseerd op het aantal gewerkte uren vermenigvuldigd met de op de betreffende personen toepasselijke uurtarieven te vermeerderen met kantoorkosten conform de Recofa-richtlijnen. Daarbij wordt rekening gehouden met twee na-uren.

Na het afgeven van een salarisbeschikking wordt het faillissement door de rechter-commissaris ter opheffing voorgedragen. Nadat de curator en de gefailleerde behoorlijk zijn opgeroepen, zal de rechtbank bij beschikking het faillissement opheffen. Overigens vindt er geen daadwerkelijke zitting plaats bij de rechtbank. Na opheffing zullen de betalingen aan de boedelcrediteuren worden verricht.

7. Akkoord ex. art. 138 e.v. Fw

Op grond van artikel 138 Fw is gefailleerde bevoegd aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aan te bieden. Hoewel het gevoel bekruipt dat de gefailleerde, die net een mislukt Wsnp-traject achter de rug heeft, wel erg makkelijk van zijn schuldenlast afkomt, zal mijns inziens de curator wel moeten nagaan of er mogelijkheden bestaan om tot een akkoord over te gaan alvorens tot afwikkeling van het faillissement wordt overgegaan. Bovendien zijn de concurrente crediteuren gebaat bij een akkoord omdat zij bij een ‘gewone’ afwikkeling vaak niets zullen krijgen.

Het ontwerp van het akkoord wordt gelijktijdig met het indienen van de crediteurenlijsten aan de rechter‑commissaris overgelegd, met het verzoek dit ter griffie neer te leggen. Tegelijkertijd dient de curator zijn eindverslag in. Uiterlijk een dag voorafgaande aan de zitting verstrekt de gefailleerde of de curator aan de rechter‑commissaris de crediteurenlijst, waarop tevens staat vermeld welke schuldeisers machtiging hebben verleend om voor het akkoord te stemmen; wat het te verwachten percentage is van dit aantal machtigingen op het te verwachten aantal ter vergadering verschenen schuldeisers en wat het percentage is van het bedrag van deze machtigingen op het totale bedrag van de ingediende vorderingen. Bij de crediteurenlijst zijn de originele machtigingen of kopieën daarvan bijgevoegd. Tijdens de zitting moeten in ieder geval de originele machtigingen zijn overgelegd.

Alléén de concurrente crediteuren hebben een stemrecht (art. 143 lid 1 Fw). Indien de preferente crediteuren toch stemmen, verliezen zij hun preferentie. In de praktijk blijkt dat de Belastingdienst akkoord gaat met een dubbel percentage, wat dus betekent dat de Belastingdienst een lagere uitkering ontvangt dan waar de Belastingdienst eigenlijk recht op heeft. Bij de behandeling van het akkoord moet blijken van de instemming van de Belastingdienst.

De rechtbank bekrachtigt het akkoord indien het door de rechter‑commissaris is aangenomen. De homologatie vindt in beginsel pro forma plaats, maar bij mogelijke weigeringsgronden (art. 153 Fw) zal de rechtbank een inhoudelijke behandeling gelasten.

Voetnoten

1. http://www.rechtspraak.nl/ Naar+de+rechter/Landelijke+regelingen/ Sector+civiel+recht/
2. http://www.rechtspraak.nl/ Naar+de+rechter/Formulieren/
3. http://www.wsnp.rvr.org/bibliotheek