Taak en aansprakelijkheid Wsnp-bewindvoerder

Wsnp Periodiek mei 2011, nummer 12

Arnoud Noordam

1. Inleiding

Volgens de Faillissementswet heeft de Wsnp-bewindvoerder twee hoofdtaken: (1) er op toezien dat de schuldenaar zijn verplichtingen nakomt, en (2) het beheren en vereffenen van de boedel (art. 316 Fw). In Titel III van de Faillissementswet staan nog wel meer, specifieke taken en verplichtingen van de bewindvoerder vermeld. Ook de Recofa-richtlijnen bevatten voorschriften voor de bewindvoerder. Par. 2.1. en 2.2 hieronder belichten de hoofdtaken van de bewindvoerder, par. 2.3 geeft een nadere opsomming van verplichtingen.

De rechter‑commissaris houdt toezicht op de taakvervulling door de bewindvoerder (art. 314 Fw). Schuldeisers en de schuldenaar kunnen tegen handelingen van de bewindvoerder opkomen of een bevel van de rechter‑commissaris aan de bewindvoerder uitlokken (art. 317 Fw). De rechtbank kan de bewindvoerder bovendien ontslaan o.a. indien de bewindvoerder zijn taak niet behoorlijk vervult (art. 391 Fw). Specifieke wettelijke bepalingen over de aansprakelijkheid van de Wsnp-bewindvoerder zijn er niet, Recofa-richtlijn 7 bepaalt wel dat de Wsnp-bewindvoerder die tevens advocaat is een beroepsaansprakelijkheidsverzekering dient af te sluiten, voor niet advocaten stelt de Raad voor Rechtsbijstand een zelfde eis.

Er zijn twee typen aansprakelijkheid te onderscheiden. Ten eerste de aansprakelijkheid van de bewindvoerder in zijn hoedanigheid (q.q.), in feite een aansprakelijkheid van de Wsnp-boedel die resulteert in een boedelschuld. De aansprakelijkheid van de bewindvoerder q.q. ontstaat indien de bewindvoerder toerekenbaar onrechtmatig handelt en daardoor schade ontstaat. De bewindvoerder handelt onrechtmatig indien hij ‘inbreuk maakt op een recht, handelt of nalaat in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht betaamt’ (behoudens een rechtvaardigingsgrond; zie art. 6:162 BW). Ten tweede de privé aansprakelijkheid van de bewindvoerder. Ten aanzien van de privé aansprakelijkheid van de faillissementscurator heeft de Hoge Raad een specifieke zorgvuldigheidsnorm geformuleerd. Volgens de HR is de curator privé aansprakelijk indien hij niet handelt ‘zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht’ (HR 19 april 1996, NJ 1996, 727). Aangenomen wordt dat deze aansprakelijkheidsnorm ook voor de Wsnp-bewindvoerder geldt. In paragraaf 3 bespreek ik enige lagere rechtspraak die handelt over de privé aansprakelijkheid van de Wsnp-bewindvoerder.

2. Taken bewindvoerder

2.1 De bewindvoerder moet erop toezien dat de schuldenaar zijn verplichtingen nakomt. De eerste vraag is dan wat de verplichtingen van de schuldenaar zijn. Deze verplichtingen staan niet met zoveel woorden in de wet maar zijn wel af te leiden uit wetsbepalingen, het wettelijk systeem, de toelichting van de minister, de rechtspraak en de Recofa-richtlijnen. De belangrijkste verplichting van de schuldenaar is het zoveel mogelijk actief verwerven voor de boedel. In het verlengde daarvan liggen de arbeids- en sollicitatieplicht. In de praktijk gaat het om het periodiek afdragen van inkomen of uitkering voor zover deze inkomsten het vrij te laten bedrag te boven gaan. Ook boedelgoederen dient de schuldenaar desgevraagd aan de bewindvoerder af te staan (art. 296 Fw). Een andere belangrijke plicht van de schuldenaar is het tijdig verstrekken van gevraagde informatie en het eigener beweging verstrekken van informatie die van belang is voor een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling (zie de artikelen 285, 327/105 Fw en HR 15 februari 2002, NJ 2002, 259). De tweede vraag die de bewindvoerder zich zal stellen is wat ‘toezien’ op nakoming door de schuldenaar inhoudt. Het is gebruikelijk dat de schuldenaar bij het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling al direct door de rechtbank en/of de bewindvoerder in schriftelijke vorm op zijn verplichtingen wordt gewezen. Gebruikelijk is ook dat bewindvoerders aan schuldenaren herinneringen sturen indien niet aan de verplichtingen wordt voldaan en over een en ander rapporteren in de openbare verslagen. Toezien op is niet hetzelfde als ‘samen doen’ of ‘begeleiden van’: de bewindvoerder is niet gehouden de schuldenaar te helpen met sollicitatiebrieven of samen met de schuldenaar uitzendbureaus af te lopen. Budgetbeheer is, hoewel de wet die mogelijkheid wel biedt (art. 290 en 310 Fw), ook geen wettelijke taak van de bewindvoerder (vgl. Recofa-richtlijn 3.9). Evenmin lijkt de bewindvoerder gehouden om psychosociale problemen van de schuldenaar, welke problemen in de weg kunnen staan aan de nakoming van de aflossen de informatieplicht, op te lossen: het volstaat dat de bewindvoerder de schuldenaar doorverwijst naar hulpverlening (aldus de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad in 2008, zie LJN BF7409).

2.2 Op de dag dat de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken, verkeert de boedel in staat van insolventie (art. 347 Fw). De bewindvoerder kan dan ook onmiddellijk de boedelgoederen gaan vereffenen en tegelde maken. De bewindvoerder kan dat doen door onderhandse verkoop. Art. 295 lid 4 Fw bepaalt welke goederen van de schuldenaar buiten de boedel vallen en dus niet door de bewindvoerder verkocht kunnen worden. De rechtbank en de rechter‑commissaris kunnen bepaalde goederen (tijdelijk) buiten de vereffening houden. Daartoe kan bijvoorbeeld reden zijn indien een onderneming van de schuldenaar (tijdelijk) wordt voortgezet.

2.3 Hieronder volgt een nader overzicht van verplichtingen van de bewindvoerder:

3. De rechtbank gelast de bewindvoerder post gericht aan de schuldenaar te openen (postblokkade, art. 287 lid 5 Fw). Recofarichtlijn 3.4 bevat voorschriften inzake de doorzending van de post aan de schuldenaar;
4. De bewindvoerder dient periodiek en openbaar verslag uit te brengen over de toestand van de boedel (art. 318 Fw). Recofa-richtlijn 2 schrijft een modelverslag voor en geeft voorschriften inzake de inhoud en bijlagen. Rechtbank Rotterdam 27 augustus 2010, LJN BN8333, betreft het ontslag van een bewindvoerder onder andere wegens het stelselmatig te laat indienen van openbare verslagen (zie nader over deze uitspraak de rubriek Actuele rechtspraak kort van dit tijdschrift, WP, 2010/3, p. 28);
5. De bewindvoerder zorgt voor de bewaring van de boedel en neemt o.a. gegevensdragers en gelden onder zich (art. 323 Fw). De bewindvoerder dient de boedelgoederen te beschrijven en daaraan toe te voegen een lijst van goederen van de schuldenaar die niet tot de boedel behoren (art. 324 Fw). In dit kader bepaalt Recofa-richtlijn 3.3. dat de bewindvoerder een huisbezoek brengt aan de schuldenaar waarbij een checklist wordt ingevuld en door de schuldenaar wordt ondertekend. Richtlijn 3.8 bepaalt voorts dat de bewindvoerder het aan de schuldenaar vrij te laten bedrag berekent en de berekening aanpast bij wijziging van normbedragen of andere wijzigingen;
6. De bewindvoerder verkoopt het boedelactief (zie par. 2.2. hierboven). Recofa-richtlijn 3.7 bepaalt dat de eigen woning in beginsel wordt verkocht indien er sprake is van overwaarde. Het is m.i. in alle gevallen van belang dat de woning wordt getaxeerd ook bij onderwaarde (zie Noordam, ‘Hypotheekschuld en schuldsanering’, WP, 2010/1, p. 25);
7. De bewindvoerder voorkomt dat onnodige, hoge lasten voor de schuldenaar blijven bestaan resp. ontstaan: Daartoe kan de bewindvoerder bijvoorbeeld, met machtiging van de r‑c, de huur van een woning met een te hoge huurprijs opzeggen (art. 305/316 Fw);
8. De bewindvoerder voorkomt dat onnodige boedelschulden ontstaan: Daartoe dient de bewindvoerder o.a. de arbeidscontracten van een ex-ondernemer op te zeggen (art. 313/40 Fw), tenzij personeel in dienst blijft bij (tijdelijke) voortzetting van de onderneming;
9. Alleen de schuldenaar kan een akkoord aanbieden (art. 329 Fw), maar volgens Recofa-richtlijn 5.1 a dient de bewindvoerder zo spoedig mogelijk in overleg met de schuldenaar de mogelijkheden voor een akkoord te onderzoeken. Voorts dient hij binnen redelijke grenzen de schuldenaar bij het aanbieden van het akkoord behulpzaam te zijn en is hij verplicht om indien de schuldenaar zelf een akkoord aanbiedt alle daartoe benodigde informatie te verstrekken;
10. De bewindvoerder verzoekt de rechter-commissaris om een datum voor een verificatievergadering of om een proforma verificatie van de vorderingen van de schuldeisers (art.328a Fw).Recofa-richtlijn 4 geeft een gedetailleerde regeling inzake de aanschrijving van de schuldeisers door de bewindvoerder en het verificatieproces;
11. Drie maanden voor het einde van de termijn van de schuldsaneringsregeling brengt de bewindvoerder verslag uit aan de r‑c over de wijze waarop de schuldenaar gedurende de sanering aan zijn verplichtingen heeft voldaan (art. 351a Fw). De bewindvoerder stelt een (slot-)uitdelingslijst op en deelt het boedelsaldo uit aan de schuldeisers (art. 349, 356 Fw). De bewindvoerder doet rekening en verantwoording van zijn beheer aan de r‑c en doet de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling aankondigen in de Staatscourant (art. 356 Fw). Volgens Recofa-richtlijn 1.6 draagt de griffier van de rechtbank zorg voor deze en andere wettelijk voorgeschreven publicaties in de Staatscourant.

3. Aansprakelijkheid

3.1 De uitspraken van de Rb Dordrecht d.d. 18 juni 2008 (LJN BD4842) en 24 juni 2009 (LJN BJ0045) handelen over de aansprakelijkstelling door schuldenaren van hun voormalig bewindvoerder. De schuldenaren verwijten de bewindvoerder o.a. dat zij geen rekening en verantwoording heeft afgelegd en de beëindiging van de sanering niet in de Staatscourant heeft gepubliceerd. De schuldenaren eisen onder meer (a) correcte en volledige afronding van de schuldsanering, (b) rekening en verantwoording en uitdeling van een eventueel batig saldo aan de schuldenaren, (c) vergoeding van immateriële en materiële schade van € 10.000 o.a. wegens psychische klachten en de onmogelijkheid een lening af te sluiten. Terwijl in januari 2008, na de dagvaarding van de bewindvoerder, de beëindiging van de sanering alsnog is gepubliceerd, roept de bewindvoerder de Staat der Nederlanden (Rb Breda) in vrijwaring op ter zake de eerder verzuimde publicatieplicht omdat de griffier, volgens de Recofa-richtlijnen, voor de publicatie diende te zorgen. In het tussenvonnis d.d. 18 juni 2008 staat de Rb Dordrecht de oproeping in vrijwaring van de Staat toe .In het eindvonnis stelt de rechtbank de hierboven aangehaalde zorgvuldigheidsnorm voorop: ‘een bewindvoerder behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende bewindvoerder die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.’ De rechtbank constateert dat de publicatie van de beëindiging een wettelijke taak van de bewindvoerder is en deze publicatie 4 ½ jaar te laat is geschied terwijl ten tijde van de beëindiging in 2003 de landelijke richtlijnen voor bewindvoerders nog niet bestonden en in de toenmalige Praktische Wenken niets over de wettelijke publicaties stond vermeld. Hoewel de rechtbank opmerkt dat het gebruikelijk is (en was) dat de griffie deze publicaties op zich neemt, oordeelt de rechtbank (a) dat van de bewindvoerder in ieder geval mocht worden verwacht na te gaan of de publicatie daadwerkelijk had plaatsgevonden en (b) dat de bewindvoerder deze zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. De rechtbank oordeelt echter dat niet valt in te zien dat de schuldenaren schade hebben geleden door het niet kunnen afsluiten van een lening en dat ook de psychische klachten onvoldoende zijn onderbouwd; de rechtbank wijst de vordering tot schadevergoeding af. Ook de andere vorderingen worden afgewezen nu achteraf alsnog rekening en verantwoording is afgelegd en het batig saldo aan de schuldenaren is overgemaakt, wel wordt de bewindvoerder veroordeeld tot betaling van rente over het te laat uitgekeerde batig saldo, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

3.2 Op 18 juni 2008 deed Rb Dordrecht tevens uitspraak in een andere aansprakelijkheidszaak (BD4887). Het betrof een zaak waarin de rechtbank de schuldsaneringsregeling na ongeveer twee jaar beëindigde zonder toekenning van de schone lei. In hoger beroep bepaalt het hof dat de tekortkomingen niet aan de schuldenaar konden worden toegerekend. De schuldenaar krijgt (op 30 november 2007) alsnog de schone lei. Het hof oordeelt bovendien dat de beslissing van de bewindvoerder, dat de schuldenaar haar leer/werkovereenkomst moest beëindigen, onjuist was geweest en dat bij voorzetting van die overeenkomst € 500 per maand méér afgelost had kunnen worden en in de saneringsperiode € 12.000 méér boedelactief verworven had kunnen worden. De schuldenaar stelt de bewindvoerder voor dit misgelopen bedrag aansprakelijk. Het boedelsaldo aan het eind van de sanering bedraagt circa € 3.000, de schulden bedragen in totaal circa € 27.000. Rb Dordrecht stelt vast dat zelfs als de € 12.000 aan de boedel zou zijn toegekomen het spaarsaldo (dan € 15.000) de kosten en schulden niet zou hebben overstegen en aan de schuldenaar geen (rest)bedrag zou zijn toegekomen. De rechtbank wijst de vordering af omdat de ex-saniet een schone lei heeft gekregen en zelf geen schade heeft geleden. De gepubliceerde uitspraak bevat weinig toelichting op de feiten en achtergronden; ik vraag me af waarom de schuldenaar geen vergoeding van gederfde inkomsten heeft gevorderd over de periode ná de verkrijging van de schone lei en of het oordeel dan anders zou hebben kunnen luiden. Ook kan men zich afvragen of de bewindvoerder wellicht aansprakelijk is te achten jegens de schuldeisers, maar die waren geen partij bij deze aansprakelijkheidszaak aangespannen door de ex-saniet.

3.3 In een andere schuldsaneringszaak maakt de gemeente een bedrag van ruim € 1.200 over aan de bewindvoerder als bijstand aan de schuldenaar voor een achterstallige huurschuld (Rb Haarlem 15 maart 2006 LJN AV5290). Daarbij merkt de gemeente op dat bijstand niet bedoeld is voor de aflossing van schulden maar dat zij op ‘formele gronden’ had besloten het bedrag te betalen omdat de gemeente ‘niet op de juiste wijze beroep heeft ingesteld’ (kennelijk tegen een besluit op bezwaar, AJN). De bewindvoerder laat het bedrag op de boedelrekening staan en lost de huurschuld niet af. De schuldenaar verzuimt het salaris bewindvoerder maandelijks aan de boedel te voldoen. Op verzoek van de bewindvoerder is de sanering op 5 november 2002 beëindigd op grond van art. 350 lid 3 sub c en d met faillissement van rechtswege. Het salaris bewindvoerder en de publicatiekosten (totaal minder dan € 440) zijn voldaan en het restant van het actief vloeit in de faillissementsboedel; de bewindvoerder wordt curator. Bij vonnis d.d. 13 november 2002 ontbindt de kantonrechter de huurovereenkomst en is de failliet veroordeeld tot ontruiming, maar deze beslissingen zijn voorwaardelijk: de schuldenaar krijgt van verhuurder nog een kans de achterstallige betalingen te voldoen. Het faillissement is in september 2003 opgeheven bij gebrek aan baten, de curator ontvangt slechts een fractie van het salaris. Bij vonnis d.d. 31 maart 2004 ontbindt de kantonrechter alsnog de overeenkomst en veroordeelt de ex-failliet tot ontruiming, nu onvoorwaardelijk. De ex-saniet/ex-failliet dagvaardt de voormalige bewindvoerder en vordert een verklaring voor recht dat de Wsnp-bewindvoerder tekort is geschoten en aansprakelijk is voor de schade. Daartoe voert de ex-saniet aan dat de bewindvoerder heeft nagelaten de bijzondere bijstand aan de verhuurder te betalen met uiteindelijk de ontruiming tot gevolg en dit bijstandsbedrag ten onrechte heeft aangewend voor de betaling van zijn bewindvoerderssalaris. Rb Haarlem 15 maart 2006 LJN AV5290 stelt de specifieke, door de HR geformuleerde zorgvuldigheidsnorm weer voorop (zie slot par 1. hierboven). De rechtbank oordeelt verder dat de bijzondere bijstand niet in de boedel valt op grond van de artikelen 77 en 39 ABW (art. 46 en 35 WWB) en het Recofa-rekenmodel uit 2002, en dat de bewindvoerder/curator niet zijn salaris had moeten betalen maar de huurachterstand. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de bijzondere bijstand wel in de boedel valt, had de bewindvoerder ter zake overleg moeten voeren met de rechter‑commissaris, aldus de rechtbank. De rechtbank veroordeelt de ex-bewindvoerder/curator tot betaling aan de ex-saniet van € 1.200 minus € 440. In hoger beroep trekt de bewindvoerder/ curator alsnog aan het langste eind: Hof Amsterdam merkt het van de gemeente ontvangen bedrag niet aan als bijzondere bijstand en oordeelt dat de bewindvoerder de r‑c wél voldoende heeft geïnformeerd -zo maakt het hof op uit het proces-verbaal van de eindzitting en de rekening en verantwoording van de bewindvoerder- en dat hij niet in de uitoefening van zijn taak als bewindvoerder of curator tekort is geschoten. In een verkort art. 81 RO-arrest wijst de HR het cassatieberoep van de ex-failliet af (HR 9 juli 2010, LJN BM3919), de bewindvoerder gaat vrijuit.

4 Slotopmerkingen

Een bewindvoerder heeft nogal wat taken en verplichtingen, krijgt te maken met een groot aantal partijen en ziet informatie in vele verpakkingen op zich afkomen. Een misser is gauw gemaakt en een beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet voor niets verplicht gesteld. Voorkomen blijft uiteraard beter (en goedkoper) dan genezen: een bewindvoerder zal zich steeds moeten inzetten voor schuldeisers en schuldenaar, nauwgezet te werk moeten gaan en openbaar verantwoording moeten afleggen.