Toegang tot de Wsnp – twee recente uitspraken van de Hoge Raad

Wsnp Periodiek augustus 2011, nummer 25

Arnoud Noordam

Hoge Raad 28 januari 2011, LJN BO4931

Hoge Raad 27 mei 2011, LJN BP8708

1. Inleiding

Een schuldenaar die toegang wenst tot de wettelijke schuldsaneringsregeling dient bij de rechtbank een verzoekschrift in (het Wsnp-verzoek van art. 284 Fw). In het verzoek of in bijlagen bij het verzoek moet de schuldenaar een groot aantal gegevens opnemen (art. 285 Fw). Om te worden toegelaten, moet de schuldenaar aannemelijk maken dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden (art. 288 lid 1 onder a Fw). De rechter toetst het verzoek niet alleen aan dit insolventiecriterium maar ook nog aan zeven andere toepassingsvereisten en afwijzingsgronden vermeld in art. 288 Fw. De structuur en inhoud van dit complexe wetsartikel is met ingang van 1 januari 2008 ingrijpend gewijzigd maar er bepaald niet eenvoudiger op geworden. In de eerste helft van 2011 heeft de HR twee uitspraken gedaan die iets duidelijker maken hoe de rechter twee van die zeven criteria van art. 288 dient toe te passen. HR 28 januari 2011, LJN BO4931 onderstreept de plicht van de rechter een afwijzing van een Wsnp-verzoek adequaat te motiveren wanneer de schuldenaar zich er op beroept dat hij de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen (art. 288 lid 3). De schuldenaar had een beroep gedaan op deze hardheidsclausule voor het geval de rechter zou oordelen dat de schuldenaar niet te goeder trouw is geweest. HR 27 mei 2011, LJN BP8708 geeft invulling aan het criterium dat de schuldenaar tijdens de sanering zijn verplichtingen moet kunnen nakomen (art. 288 lid 1 onder c Fw). Hieronder bespreek ik beide uitspraken. Ik sluit af met enkele opmerkingen over de samenhang tussen de toelatingscriteria en de tendens van de rechtspraak van de HR.

2. Omstandigheden onder controle (288 lid 1b en lid 3 Fw), LJN BO4931

Verzoeker nam in 2003 het cafébedrijf van zijn vader over en voerde het bedrijf tot april 2007. In februari 2010 diende verzoeker een Wsnp-verzoek in bij de Rechtbank Haarlem. Verzoeker was enige tijd dakloos geweest, maar woonde inmiddels bij zijn ouders en werkte fulltime bij een koeriersbedrijf. De totale schuldenlast bedroeg ruim €56.000. Verzoeker had een schuld aan het CJIB van ruim €2.000 (wegens verkeersovertredingen) en belastingschulden voor een bedrag van ruim €42.000. Rechtbank Haarlem en Hof Amsterdam wezen het Wsnp-verzoek af. De rechtbank oordeelde dat verzoeker ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden aan het CJIB niet te goeder trouw is geweest. Ook het hof oordeelde dat verzoeker niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden aan CJIB en de belastingdienst in de vijf jaar voorafgaand aan het Wsnp-verzoek te goeder trouw is geweest. Tijdens de mondelinge behandeling had de verzoeker een beroep gedaan op de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw juist voor het geval het hof zou oordelen dat hij niet te goeder trouw is geweest. Verzoeker voerde daartoe aan dat zijn café slecht liep, de pacht hoog en de omzet laag was. In maart 2007 is het café gedwongen ontruimd, waarna verzoeker is gaan dolen en zwerven. Hij had een jaar een baan in de beveiliging. Verzoeker werd psychisch labiel (maar heeft geen hulp gezocht). Vervolgens is verzoeker weer bij zijn ouders gaan wonen, waardoor het beter ging. Verzoeker is op zijn schulden gaan afbetalen, de schulden aan Rabobank en Buma zijn voldaan en ook via loonbeslag is op schulden betaald. Verzoeker betoogt dat hij de omstandigheden die tot zijn schulden hebben geleid onder controle heeft: hij heeft geen café meer, hij drinkt en gokt niet meer, hij heeft geen auto meer en hij heeft een baan. Het hof maakt aan deze argumentatie weinig of geen woorden vuil: ‘Er is onvoldoende van omstandigheden gebleken die een ander oordeel rechtvaardigen. De beslissing van de rechtbank zal dan ook worden bekrachtigd.’ Bij de Hoge Raad klaagt verzoeker dat het hof niet is ingegaan op zijn beroep op art. 288 lid 3, en met succes. De Advocaat-Generaal concludeert dat in de geciteerde overweging van het hof besloten ligt dat het hof vindt dat de aangevoerde omstandigheden onvoldoende waren om voor de hardheidsclausule van 288 lid 3 in aanmerking te komen. De HR laat in het midden of het hof met de geciteerde overweging impliciet heeft willen reageren op het beroep op de hardheidsclausule. De HR oordeelt dat het hof de verwerping van het beroep van de schuldenaar op art. 288 lid 3 onvoldoende heeft gemotiveerd. De HR overweegt: ‘De stellingen van [verzoeker], indien juist, kunnen meebrengen dat hij ondanks zijn ontbrekende goede trouw ten aanzien van het ontstaan van sommige van zijn schulden tot de schuldsanering wordt toegelaten.’ De HR verwijst de zaak door naar Hof ’s-Gravenhage ter verdere beslissing en afhandeling.

De Hoge Raad schrijft dus voor dat de (appèl)rechter een beroep op de hardheidsclausule niet met een enkel woord kan afwijzen, maar dat de rechter zijn afwijzing (goed) moet motiveren. Daarbij dient de rechter (expliciet) in te gaan op de stellingen die de verzoeker aanvoert. Versimpeld gezegd: als de schuldenaar een onderbouwd beroep doet op de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 wordt het voor de rechter moelijker het Wsnp-verzoek af te wijzen. Deze uitspraak uit 2011 ligt geheel in lijn met de HR-jurisprudentie over het oude art. 288 lid 2 onder b zoals dat luidde tot 1 januari 2008: ‘de rechter kan het verzoek afwijzen indien aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden te goeder trouw is geweest’. In een reeks uitspraken heeft de HR de lagere rechters destijds voorgeschreven dat zij afwijzingen van Wsnp-verzoeken wegens gebrek aan goede trouw steeds goed moeten motiveren en daarbij in moeten gaan op door de schuldenaar aangevoerde stellingen (zie HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567). Bij die HR-jurisprudentie vanaf 2000 speelde een belangrijke rol dat het om een facultatieve afwijzingsgrond ging: de rechter kan het verzoek afwijzen. In het huidige art. 288 lid 3 gaat het om een facultatieve mogelijkheid (hardheidsclausule) om een gebrek aan goede trouw te repareren c.q. schulden uit misdrijf door de vingers te zien (althans waar het gaat om de beoordeling van een Wsnp-verzoek). En ook in 2011 zegt de HR weer tegen de lagere rechter dat hij het beroep op de hardheidsclausule niet licht mag passeren en alleen gemotiveerd mag afwijzen.

Afgezien van de motiveringskwestie kan uit de HR-uitspraak wellicht ook nog een conclusie getrokken worden inzake de reikwijdte van de hardheidsclausule. In de toelichting op het amendement dat leidde tot art. 288 lid 3 Fw werd met name gewezen op ‘mensen met verslavings- of psychosociale problemen’. De Minister van Justitie heeft in de verdere behandeling van de wet ook naar deze groep verwezen. De beoordelingscriteria opgesteld door Recofa (Bijlage IV van het Procesreglement) hebben eveneens oog voor deze groep. In de wettekst is deze beperkte reikwijdte van art. 288 lid 3 niet terug te vinden, en uit de rechtspraak blijkt dat ook oplossing van andere oorzaken van schulden (dus geen psychosociale maar andere problemen) ruimte geeft voor toepassing van art. 288 lid 3. Zie bijv. Hof Den Bosch 15 januari 2008, LJN BC6059 dat art. 288 lid 3 toepast onder verwijzing naar de volgende omstandigheden (a) verbetering woonsituatie van het gezin, (b) volgen van een opleiding, (c) budgetbeheer, (d) geen nieuwe schulden, (e) regelingen getroffen voor diverse schulden. In de uitspraak van de HR van 28 januari jl. ging het om een ex-ondernemer. Deze ex-ondernemer deed weliswaar (ook) een beroep op overwonnen psychische labiliteit maar voerde met name andere omstandigheden aan ter ondersteuning van zijn beroep op art. 288 lid 3, namelijk dat hij geen onderneming meer had en inmiddels op schulden was gaan afbetalen. De uitspraak van de HR lijkt te bevestigen dat het bij toepassing van art. 288 lid 3 niet alleen gaat om psychosociale omstandigheden maar dat ook andere omstandigheden die onder controle zijn, reden kunnen geven de hardheidsclausule toe te passen.

3. Verplichtingen kunnen nakomen (288 lid 1 onder c), LJN BP8708

Verzoekster is een alleenstaande moeder van 29 jaar oud met een zoontje van 8. Zij leeft van een bijstandsuitkering. Verzoekster heeft een schuld aan de belastingdienst van € 9.500 wegens ten onrechte ontvangen kinderopvangtoeslag in de jaren 2007, 2009 en 2010. Verder heeft verzoekster een schuld aan Nuon en de gemeente Amersfoort. De totale schuldenlast bedraagt ruim € 30.000. In 2006 is verzoekster in een ‘Blijf-van-mijnlijf-huis’ terecht gekomen. Daarna heeft zij een woning toegewezen gekregen en is zij met begeleiding van het CWI werk gaan zoeken. Verzoekster heeft toen kinderopvangtoeslag aangevraagd en is enige tijd gaan werken maar in het voorjaar van 2009 ‘psychisch vastgelopen’ (depressie; ondergewicht). Verzoekster verzuimde een uitkering aan te vragen en de kinderopvangtoeslag stop te zetten. In juli 2009 is via de huisarts hulpverlening op gang gekomen. De sociale dienst heeft verzoekster vrijgesteld van haar sollicitatieplicht omdat zij eerst moet proberen op gewicht te komen. Het leven van verzoekster is meer op orde gekomen door een netwerk van hulpverleners, waaronder een budgetcoach. Rechtbank Utrecht oordeelt echter dat verzoekster niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden en wees het Wsnp-verzoek af. Ook Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) oordeelt dat verzoekster niet te goeder trouw is geweest.

In hoger beroep doet verzoekster een beroep op art. 288 lid 3 Fw (oorzaak schulden onder controle). Verzoekster betoogt dat zij psychische problemen heeft maar maatregelen heeft genomen om er bovenop te komen. Hof Amsterdam overweegt dat verzoekster op de goede weg is en haar leven meer op orde heeft maar overweegt voorts dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat verzoekster ‘de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van haar schulden onder controle heeft gekregen, zodat zij thans nog niet op deze grond kan worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. […] De gevolgen van de [psychische] klachten zijn, gelet op het feit dat de gemeentelijke sociale dienst haar om die reden heeft vrijgesteld van haar sollicitatieplicht in het kader van de WWB, kennelijk dermate ernstig dat moet worden aangenomen dat [verzoekster] daardoor nog niet in staat is om te voldoen aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende inspanningsverbintenis om zoveel mogelijk inkomen te genereren ten behoeve van de schuldeisers.’ Dit laatste oordeel van het hof -dat verzoekster tijdens de Wsnp niet aan haar inspanningsverplichting zou kunnen voldoen is volgens de Hoge Raad onjuist (in de woorden van de HR: ‘geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting’): ‘De enkele omstandigheid dat [verzoekster] (nog) niet in staat is om te werken, betekent niet dat zij zich niet kan inspannen om te voldoen aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen als bedoeld in art. 288 lid 1, aanhef en onder c, F. In het onderhavige geval bestaat de inspanningsverplichting erin dat [verzoekster] zich dient in te spannen om weer arbeidsgeschikt te worden.’, aldus de HR. (HR 13 april 2007, LJN AZ8174 ging nog een stapje verder. Destijds oordeelde de HR dat het bij de toetsing van een Wsnp-verzoek niet gaat om de enkele verwachting dat de schuldenaar tijdens de sanering tekort zal schieten maar om de vraag of dat aan de schuldenaar kan worden toegerekend.)

Het lijkt erop dat het hof als uitgangspunt neemt dat een schuldenaar niet in de schuldsaneringsregeling thuishoort indien hij geen inkomsten (uit arbeid) kan genereren om schulden af te lossen. Mogelijk speelde bij de beoordeling van het hof een rol dat de arbeidsongeschiktheid als gevolg van psychische klachten kennelijk niet door een verklaring van een arts is bevestigd, maar waarom wijst het hof daar dan niet op? Mogelijk vreesde het hof ook dat de schuldenaar met psychische klachten en eetstoornissen haar lopende betalingsverplichtingen tijdens de Wsnp niet na zou kunnen komen – laat staan schulden zou kunnen aflossen – maar het hof motiveerde de afwijzing slechts onder verwijzing naar de ‘inspanningsverbintenis’ om bestaande Wsnp-schulden af te lossen en anticipeerde niet op eventuele nieuwe schulden. Art. 288 lid 1 onder c Fw vereist ‘slechts’ dat de schuldenaar zijn verplichtingen naar behoren nakomt. De HR heeft nu nog eens heel duidelijk bevestigd dat op de schuldenaar in de Wsnp (slechts) een inspanningsverplichting rust om zijn schuldeisers af te lossen en geen resultaatsverplichting. Het feit dat een schuldenaar niet in staat is inkomsten te genereren om schulden af te lossen, is geen reden een Wsnp-verzoek af te wijzen. Dat volgt ook al uit de tekst en de strekking van art 288 lid 4 Fw: een Wsnp-verzoek kan niet worden afgewezen op grond van gebrek aan aflossingscapaciteit. Het hierboven geciteerde oordeel van Hof Amsterdam is in strijd met de inhoud en strekking van art. 288 lid 4 Fw.

4. Slotopmerkingen

Art. 288 Fw geeft een mix van toelatingscriteria die zien op het verleden (wat heeft de schuldenaar in het verleden fout gedaan? wie heeft het minnelijke traject verzorgd?), het heden (situatie onder controle?) en de toekomst (gaat verzoeker schuldenaar zich in de Wsnp naar behoren aan zijn verplichtingen houden?). In november 2010 zette de HR al een streep door de wettelijke eis dat de art. 285-verklaring van gemeentewege moet worden afgegeven (LJN BN8056): ook een advocaat of bewindvoerder mag die verklaring afgeven. Met het arrest van 28 januari 2011 dwingt de HR de lagere rechters een beroep op art. 288 lid 3 serieus te nemen – daarmee kan een schuldenaar een gebrek aan goede trouw en schulden uit misdrijf makkelijker van zich afschudden als hij zijn leven tenminste gebeterd heeft. En in de arresten uit maart 2007 en mei 2011 heeft de HR duidelijk gemaakt dat het bij schuldsanering niet gaat om kunnen, maar om willen en bereid zijn Wsnp-verplichtingen na te komen.

Als ik het goed zie -maar misschien is het wishful thinking richt de blik van de Hoge Raad zich langzaam maar zeker steeds meer op de huidige en toekomstige situatie en inspanning van de schuldenaar. Anders gezegd: de schuldenaar mag de Wsnp in als hij de zaak nu redelijk onder controle heeft en bereid is zich straks, in de sanering, in te spannen om zijn Wsnp-verplichtingen na te komen. Het zou overigens helpen als de wetgever in de wet vastlegt welke nu precies de Wsnp-verplichtingen van de schuldenaar zijn. Dat zou de toetsing voor rechtbanken en hoven aan o.a. art. 288 lid 1 c en 350 lid 3 onder c Fw –en de motivering van afwijzingen van Wsnp-verzoeken en tussentijdse beëindigingen– eenvoudiger kunnen maken.