Reorganisatie onderneming via Wsnp

[ik krijg deze oranje kop niet weg]

Deel 3: Aanbieding akkoord

Noot van Bureau Wsnp: Geert Benedictus schreef een drieluik over het onderwerp Reorganisatie onderneming via Wsnp. Het eerste deel verscheen in WP februari 2011, nummer 7. Het tweede deel verscheen in WP mei 2011, nummer 15. Dit is het derde en laatste deel.

Wsnp Periodiek november 2011, nummer 32

Deel 3: Aanbieding akkoord

Geert Benedictus

1. Inleiding

Een ondernemer die in financieel zwaar weer verkeert, heeft verschillende mogelijkheden een regeling te treffen met zijn schuldeisers, zowel buitengerechtelijk, gerechtelijk als een combinatie van deze twee. Een regeling kan gericht zijn op liquidatie van de onderneming en sanering van de restantschuld of een regeling is gericht op sanering van de schulden en continuering van de onderneming.

In alle gevallen van sanering dient de schuldenaar zich te realiseren dat schuldeisers het recht hebben op volledige nakoming van de aangegane verplichting. Schuldeisers kunnen zich verhalen op het volledige vermogen van schuldenaar (art. 3:276 BW). Een akkoord is een overeenkomst tussen schuldenaar en schuldeisers, waarvan de kern is dat van dit recht wordt afgezien. Via een akkoord doen schuldeisers, al dan niet onder gerechtelijke dwang, afstand van (een deel van) hun verhaalsrechten.

2. Minnelijk of wettelijk akkoord

Uitgangspunt van de wetgever is dat een minnelijke sanering de voorkeur verdient boven een wettelijke regeling (zie artikel 285 lid 1 sub f Fw en de toelichtingen op wetsvoorstel 29 942). Een van de instrumenten om dat te bereiken is het dwangakkoord van artikel 287a Fw. Bij een ondernemer natuurlijk persoon is een minnelijke schuldregeling niet altijd aan te bevelen boven een wettelijke schuldregeling. Het ontbreekt de minnelijke regeling aan een aantal instrumenten waarover de Wsnp-bewindvoerder wel kan beschikken en die bij de uitvoering van de schuldregeling van cruciaal belang zijn. In tegenstelling tot de wettelijke sanering kent de minnelijke sanering geen duidelijk fixatiemoment. Je zou kunnen zeggen: op het moment dat alle schuldeisers hebben ingestemd is er een regeling van kracht en dat is het fixatiemoment. Of is het fixatiemoment het moment dat het akkoord wordt aangeboden? Hoe dan te handelen in de periode tussen aanbieding van het akkoord en het moment dat alle schuldeisers (al dan niet via gerechtelijke dwang) hebben ingestemd? Stellen cruciale leveranciers/schuldeisers zich op als dwangcrediteur? Hoe zal de opstelling van fiscus en pandhouder zijn op het moment dat men kennis neemt van een minnelijke schuldregeling? Ontstaat er een wedloop van het recht van de sterkste of brutaalste? Hoe verhoudt zich dit tot de paritas creditorum?

Verder ontbeert het de minnelijke sanering aan een aantal cruciale gereedschappen. Het niet gestand doen van overeenkomsten (artikel 313 jo. 37 Fw), beëindigen van dienstverbanden (art. 313 jo. 40 Fw), afkoelingsperiode (art. 313 jo. 63a Fw) zijn maar enkele voorbeelden van onmisbare gereedschappen bij vereffening van bedrijfsmatig vermogen. Vermoedelijk heeft de wetgever bij de invoering van wetsvoorstel 29 942 meer de ‘particulier met Wehkampschulden’ voor ogen gehad dan de ondernemer met een complexe samenstelling van schulden en bezittingen. Dit artikel bespreekt reorganisatie van de onderneming via Wsnp en bespreekt verder de akkoordaanbieding in het wettelijke traject.

3. Aanbieding van het wettelijke akkoord in de Wsnp (art. 329 Fw)

De schuldenaar is in de Wsnp bevoegd ten aanzien van vorderingen waarvoor de schuldsaneringsregeling werkt aan de schuldeisers van die vorderingen een akkoord aan te bieden (art. 329 Fw). De rechter-commissaris stelt dadelijk na neerlegging van het ontwerp van het akkoord een datum vast voor de behandeling ervan. De eerstvolgende mogelijkheid het akkoord te behandelen is de datum waarop de verificatievergadering is vastgesteld. Mocht deze datum nog niet zijn vastgesteld dan zal de rechter‑commissaris deze overeenkomstig artikel 289 lid 2 Fw vaststellen. De verificatievergadering zal niet eerder worden gehouden dan twee maanden na uitspraak van de sanering. Heeft de verificatievergadering al plaatsgevonden, dan stelt de rechter‑commissaris een datum vast waarop de schuldeisers over het aangeboden akkoord worden geraadpleegd en beslist.

Eenmaal toegelaten tot de Wsnp is de ondernemer zelf de regie kwijt en is aangewezen op de bewindvoerder. Het is nog maar de vraag of de bewindvoerder hetzelfde doel voor ogen heeft als de ondernemer. Soms vormt een akkoord een onderdeel van een doorstartscenario en soms dient een akkoord alleen maar tot het eerder verkrijgen van een ‘schone lei’. Voor de ondernemer die een doorstart wenst te maken kan dit gebrek aan eigen controle/regie een drempel vormen. Mits zorgvuldig, deskundig en onafhankelijk uitgevoerd is het aan te bevelen het wettelijke deel van een traject te laten uitvoeren door de partij die ook het minnelijk traject heeft uitgevoerd. Dit is ook in de lijn met het systeem van (stille) bewindvoerder in het Voorontwerp Insolventiewet, waar minnelijk en wettelijk in elkaar overgaat. In TvI 2011/23 bepleit mr. drs. N.W.A. Tollenaar een soortgelijk systeem in het artikel ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’.

4. Informeren schuldeisers

Publicatie van de akkoordaanbieding vindt alleen plaats indien deze in aansluiting op de verificatievergadering wordt gehouden. De bewindvoerder dient zowel bij neerlegging van het akkoord ( artikel 329 lid 6 Fw) als bij neerlegging van de schuldenlijsten (artikel 328 jo. 115 Fw) schuldeisers te informeren. Artikel 329 lid 6 Fw stemt wat betreft de verplichting schuldeisers te informeren overeen met artikel 322 Fw.

De bewindvoerder dient volgens de Recofa-richtlijn 5.1 schuldeisers te informeren over de inhoud van het akkoord en hij dient gemotiveerd aan te geven of het akkoord naar verwachting een hogere of gelijke uitkering vertegenwoordigt, dan bij continuering van de schuldsaneringsregeling.

‘Gemotiveerd aangeven’ kan worden opgevat als het actief verstrekken van gegevens waardoor schuldeisers zich een oordeel kunnen vormen over het aangeboden akkoord. Naast een berekening van het ‘vrij te laten bedrag’ volgens het Rapport van de werkgroep rekenmethode Recofa (Recofa richtlijn 3.8 onder a) is het aan te bevelen tevens een nadere toelichting te verstrekken. Rb Roermond (30 juni 2001, JRvR 2001-260) maakt korte metten met de bewindvoerder die schuldeisers onvoldoende informeert. In de zaak die tot die uitspraak leidde had de bewindvoerder zich bij de informatieverstrekking aan schuldeisers beperkt tot de mededeling dat het ontwerpakkoord ter inzage bij de griffie is neergelegd en heeft meegedeeld welk deel van de vordering met het akkoord zal worden voldaan.

De vraag of de schuldenaar (of in diens plaats de bewindvoerder) de schuldeisers voldoende heeft geïnformeerd over het akkoord speelt niet alleen tijdens de behandeling van het akkoord vooraf aan de stemming, maar is ook relevant voor de homologatie (goedkeuring) ervan door de rechtbank. Rb Alkmaar (30 januari 2003, JRvR 2003-382) houdt de homologatiezitting aan omdat uit de stukken niet blijkt dat schuldeisers voldoende zijn geïnformeerd. Over het algemeen zal het zo zijn dat in een sanering van een onderneming de samenstelling en bepaling van het te vereffenen actief complexer is dan bij een schuldenaar zonder onderneming (particulier). Derhalve mogen bij de aanbieding van een akkoord door een ondernemer hogere eisen worden gesteld aan de informatievoorziening aan schuldeisers.

5.1 Behandeling van het akkoord

Recofa gaat er van uit dat schuldeisers een volmacht ontvangen om voor of tegen het aangeboden akkoord te stemmen (artikel 5.1 onder e Recofa-richtlijnen). Een volmacht is de bevoegdheid die iemand verleent aan een ander om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten (art. 3:60 BW). Het model volmacht welke Recofa voorstaat is erg summier. Aan te bevelen is in de volmacht op te nemen dat de volmachtgever heeft kennisgenomen van het aan te bieden akkoord en zich bewust is van het niet kunnen innen van de restvordering. Tevens is het aan te bevelen substitutie in de volmacht op te nemen (art. 3:64 BW). Bij verhindering van de gevolmachtigde kan deze de aan hem verleende volmacht aan een ander (kantoorgenoot) verlenen.

Alleen de schuldeisers met vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt zijn bevoegd tot stemming (art. 332 lid 2 Fw). Het systeem van voorwaardelijke vorderingen en betwisting van vorderingen zoals dat bij een faillissement van toepassing is, is ook van toepassing verklaard in de schuldsaneringsregeling (art. 328 lid 1, 340 lid 3, 349 lid 5 Fw). Betwisting van een vordering of betwisting van de preferentie zouden achteraf tot de situatie kunnen leiden dat niet voldaan is aan de stemverhouding nodig voor aanname van het akkoord. In titel I van de Faillissementswet wordt dit probleem gerepareerd door artikel 147 Fw. Daar is bepaald dat latere veranderingen in het getal van schuldeisers of het bedrag van de vorderingen geen invloed hebben op de aanneming, vaststelling of verwerping van het akkoord. In titel II is via artikel 268 lid 2 Fw artikel 147 Fw van toepassing verklaard. Dit voorkomt dat er achteraf een beroep op dwaling kan worden gedaan. Opmerkelijk is dat in titel III geen schakelbepaling is opgenomen naar dit artikel. Dat betekent dat de rechter‑commissaris dit artikel in voorkomende gevallen van toepassing dient te verklaren (Rb Leeuwarden, 2 november 2010, JRvR 2011-1225).

Een akkoord kan alleen gehomologeerd worden als deze is aangenomen of vastgesteld (art. 335 Fw). De criteria voor aanneming van het akkoord in schuldsaneringsregeling zijn minder strak dan aanvankelijk bij faillissement. Nadien is het soepeler regime van aanname akkoord in schuldsanering vrijwel geheel overgenomen bij faillissement en surseance. Hoewel de tekst van artikel 145 Fw (bij faillissement) en artikel 322 Fw (bij Wsnp) tekstueel niet gelijk is, heeft de wetgever beoogd ook bij faillissement minder stringente eisen te stellen voor aanname van een akkoord (MvT, vergaderjaar 1999-2000, 27 244 nummer 3, pagina 19).

5.2 Slechts één of twee preferente schuldeisers

In veel schuldsaneringsregelingen is er sprake van slechts één of twee preferente schuldeisers. Een ¾ meerderheid halen in een groep schuldeisers die uit één of twee leden bestaat valt niet mee. De uitkomst van de stemming in een groep van twee leden kan zijn: 100/0, 50/50 of 0/100.

De benodigde meerderheid volgens artikel 332 lid 3 Fw kan in deze situatie alleen worden gehaald als alle preferente schuldeisers instemmen met het aangeboden akkoord. Het kwantum van artikel 332 lid 4 Fw kan alleen worden gehaald als er minimaal vier schuldeisers in een stemgroep zijn vertegenwoordigd. Bij minder dan vier schuldeisers per groep zouden deze schuldeisers elk over een vetorecht beschikken. Is dit wat de wetgever voor ogen had met de invoering van deze bepaling? De jurisprudentie hierover is niet eenduidig. Rb Arnhem (31 maart 2000, JRvR 2000-140) geeft een praktische uitleg en stelt dat er in de praktijk er zelden meer dan een of twee preferente schuldeisers opkomen. De rechtbank erkent dat volgens de letterlijke tekst van artikel 332 lid 4 Fw de benodigde meerderheid ontbreekt, maar rondt naar boven af. De motivering van de rechter‑commissaris is dat ‘redelijke en op de praktijk toegesneden uitleg van deze bepaling brengt met zich dat de wetgever niet kan hebben beoogd dat in een situatie als de onderhavige de rechter‑commissaris niet deze bevoegdheid zou hebben, aangezien in schuldsaneringsregelingen zelden meer dan twee preferente schuldeisers worden aangetroffen’.

Rechtbank Haarlem (28 juli 2009, LJN BJ5456) volgt rechtbank Arnhem niet en stelt dat het standpunt van rechtbank Arnhem geen steun vindt in de wet en de wetsgeschiedenis. Dit in tegenstelling tot de rechtbank van Roermond (Rb Roermond 25 november 2009, JRvR 2010955). Rechtbank Roermond gaat nog een stap verder dan rechtbank Arnhem. In onderhavig geval heeft de enige preferent schuldeiser tégen gestemd. De enige preferente schuldeiser heeft een vordering van € 956,00 terwijl de instemmende concurrente schuldeisers een bedrag vertegenwoordigen van € 162.078,56. De rechtbank staat voor de beoordeling of het door de rechter‑commissaris vastgestelde akkoord gehomologeerd kan worden. Een redelijke en op de praktijk toegesneden uitleg van voornoemde bepaling brengt, aldus rechtbank Roermond, met zich dat de wetgever niet kan hebben beoogd dat in een situatie als deze de rechter‑commissaris de bevoegdheid niet zou hebben om een aangeboden akkoord vast te stellen als ware het aangenomen. De rechtbank neemt, net als de rechter-commissaris, daartoe in aanmerking dat zelden meer dan twee preferente schuldeisers worden aangetroffen alsmede dat artikel 287a van de Faillissementswet, dat ziet op een vergelijkbare situatie met alleen dit verschil dat het gaat om een (dwang)akkoord aangeboden voorafgaand aan een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, niet de eis van een gekwalificeerde meerderheid van de schuldeisers stelt en daarenboven geen onderscheid maakt tussen preferente schuldeisers en concurrente schuldeisers.

De ontwikkelingen met betrekking tot de positie van preferente schuldeisers bij onderhandse akkoorden en het dwangakkoord 287a Fw maken naar mijn mening een aparte stemgroep voor preferente schuldeisers bij een art. 329 Fw akkoord achterhaald. Er zou kunnen worden volstaan met een stemgroep, waar desgewenst aan een preferent schuldeiser een zwaardere stemwaarde wordt toegekend (dubbele uitdeling conform artikel 349 lid 2 Fw zou een dubbele stemwaarde kunnen opleveren).

6. Homologatie-akkoord

De schuldsaneringsregeling heeft geen eigen regime wat betreft homologatie van het akkoord. Via artikel 338 lid 2 Fw wordt artikel 153 lid 2 en 3 Fw van toepassing verklaard. Als belangrijkste toets wordt gezien de toets of voortzetting van de schuldsaneringsregeling voor schuldeisers een hogere uitkering zal opleveren dan die uit hoofde van het akkoord.

Een van de waarborgen van de schuldsaneringsregeling is dat de bewindvoerder op grond van artikel 324 jo. 94 lid 1 en 2 Fw overgaat tot het opmaken van een boedelbeschrijving. In het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling dient eveneens een boedelbeschrijving te worden overlegd (art. 285 lid 1 onder b), maar deze beschrijving is eenvoudig van aard (volgens Engberts 2010, T&C Insolventierecht, aantekening bij artikel 285 Fw). De checklist huisbezoek (artikel 3.3 Richtlijnen Schuldsanering) kan gezien de opgave van goederen worden beschouwd als een boedelbeschrijving bedoeld in artikel 94 Fw.

De rechtbank zal op grond van artikel 153 lid 2 Fw moeten toetsen of de baten van de boedel de akkoordsom (aanmerkelijk) te boven gaan. Zonder een deugdelijke boedelbeschrijving is deze beoordeling niet te maken.

In faillissement is de doelstelling van een akkoord volgens Wessels Insolventierecht VI, 3e druk, 2010 par. 2, ‘het voorkomen van gerechtelijke vereffening’. Ik zou daar aan willen toevoegen dat indien het actief ten tijde van de akkoordaanbieding al is vereffend, het akkoord uitsluitend tot doel zal hebben het faillissement zonder restschuld te beëindigen in die zin dat schuldeisers na homologatie van het akkoord geen verhaal meer hebben bij schuldenaar.

Bij de toets van artikel 153 lid 2 Fw gaat het niet alleen om de staat van de boedel op het moment van aanbieding akkoord, maar dienen ook te worden meegenomen de baten die schuldenaar naar verwachting nog zal verkrijgen. (zie HR 14 december 2001, LJN AD5362). In dit arrest stelt de HR dat de omvang van het boedelvermogen wordt bepaald door artikel 295 Fw. Artikel 295 lid 1 Fw stelt dat ook de goederen die tijdens de looptijd van de sanering worden verkregen tot het boedelvermogen behoren. De looptijd van de sanering bedraagt op grond van artikel 349a Fw drie jaar, te rekenen vanaf de dag van uitspraak. De rechter (bij toelating of in later stadium in het kader van artikel 350 of 352 Fw) of de rechter‑commissaris kan de looptijd van de sanering wijzigen. Een wijziging van de looptijd heeft direct gevolgen voor de hoogte van de akkoordsom. Als een akkoord eenmaal is aangenomen of vastgesteld, is er geen wijziging meer mogelijk. Een wijziging om een aangenomen of vastgesteld akkoord gehomologeerd te krijgen is niet toegestaan.

7. Conclusie

Zowel bij het realiseren van een doorstart van een onderneming als bij het tussentijds verkrijgen van een ‘schone lei’ vormt de mogelijkheid om tijdens de Wsnp een akkoord aan te bieden een prachtig stuk gereedschap. Een akkoord is een ‘verkorte Wsnp’ met daarbij alle wettelijke waarborgen en de opbrengst van een reguliere Wsnp. De schuldhulpverlening aan ondernemers wordt steeds meer een combinatie van schuldhulpverlening en bewindvoering Wsnp. Daarbij is aan te bevelen dat de rechtelijke macht meer gaat denken in de lijn van het Voorontwerp Insolventiewet, waar minnelijk en wettelijk in elkaar overgaan. Het kwaliteitssysteem van de Raad voor Rechtsbijstand biedt mogelijkheden om de overgang van minnelijk naar wettelijk te gaan waarborgen. De (private) schuldhulpverlening staat de komende jaren voor grote uitdagingen en daarin kan het wettelijke akkoord een cruciale rol spelen.