BTW (omzetbelasting) problematiek bij uitdelingen

Wsnp Periodiek november 2011, nummer 31

Hans Wiggers en Doreen Arends-Kosters*

1. Ontstaan van de vordering

De vordering ex art. 29 lid 2 Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) kan alleen ontstaan wanneer de saniet een ondernemer is in de zin van de Wet OB, èn de omzetbelasting over de schulden die hij niet heeft betaald via zijn aangifte heeft teruggevorderd en betaald heeft gekregen.

Leveranciers brengen aan een afnemer een vergoeding in rekening, vermeerderd met omzetbelasting voor geleverde prestaties. Deze omzetbelasting moet door de leverancier op aangifte worden voldaan. De afnemer brengt de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting in vooraftrek op de te betalen omzetbelasting en vraagt deze zodoende op aangifte terug. Bedraagt de in vooraftrek gebrachte omzetbelasting meer dan de verschuldigd geworden omzetbelasting, dan betaalt de belastingdienst hem het verschil terug. De terug te ontvangen omzetbelasting wordt door de inspecteur bij beschikking vastgesteld. Tegen deze beschikking kan bezwaar worden gemaakt.

2. Wsnp

In geval van een schuldsanering op grond van de Wsnp heeft de ondernemer, de afnemer in de voorgaande alinea en thans de saniet, bijna altijd zijn omzetbelastingschulden niet tijdig aan de ontvanger betaald. De schuldeisers van de saniet kunnen hun onbetaald gebleven vordering(en), inclusief omzetbelasting, bij de bewindvoerder ter verificatie in de schuldsaneringsregeling indienen (art. 257 Fw).

Bij een uitdeling of een akkoord wordt uiteindelijk maar een (klein) deel van de schulden aan de schuldeisers betaald en zodoende ook maar een (evenredig) deel van de daarin begrepen omzetbelasting. Volgt er geen uitdeling of akkoord dan krijgen de schuldeisers niets.

De schuldeisers claimen, op grond van art. 29 lid 1 Wet OB, bij de fiscus het omzetbelastinggedeelte terug over het deel van hun vordering dat onbetaald is gebleven. In de regel wordt deze omzetbelasting bij beschikking door de inspecteur vastgesteld en door de ontvanger terugbetaald. De tegenhanger van deze terugbetaling is een vordering op saniet voor eenzelfde bedrag op grond van artikel 29 lid 2 wet OB.

3. Positie belastingdienst

De belastingdienst heeft eerst de afdracht van omzetbelasting van de leveranciers ontvangen. Daarna betaalt de belastingdienst twee maal uit: eerst als vooraftrek aan de latere saniet op grond van de door de schuldeisers gezonden facturen en, na het van toepassing worden van de schuldsaneringsregeling, aan de schuldeisers op grond van art. 29 lid 1 Wet OB.

De leden 1 en 2 van artikel 29 lid 2 wet OB worden volledig onafhankelijk van elkaar toegepast. De bedoeling is dat de door de bij beschikking terug te geven en te vorderen omzetbelasting aan elkaar gelijk zullen zijn. Echter, de art 29 lid 2 Wet OB vordering zal vrijwel nooit door de ontvanger van de saniet worden ontvangen.

De claim van de belastingdienst uit hoofde van art. 29 lid 2 Wet OB dient te worden beschouwd als een preferente faillissementsschuld. Ten aanzien van de vordering die de bewindvoerder zou kunnen hebben uit hoofde van art. 29 lid 1 Wet OB omdat debiteuren van de saniet net betalen, is de status niet eenduidig. Deze laatste vordering betreft de aan de debiteuren verzonden facturen waarvan de BTW is afgedragen, maar de vordering onbetaald is gebleven. Een aantal eenheden van de belastingdienst neemt het standpunt in dat voor zover de betreffende debiteuren na het van toepassing worden van de schuldsanering van hun crediteur (de saniet) oninbaar zijn geworden, de vordering kwalificeert als een boedelvordering. De meeste eenheden kwalificeren deze vordering als een pré-faillissementsvordering en is de vordering, welke kan worden verrekend met de 29 lid 2 Wet OB schuld.

4. Problematiek

De uiteindelijke en definitieve artikel 29 lid 2 OB-vordering van de belastingdienst is afhankelijk van de vraag of er aan de concurrente schuldeisers, wat leveranciers bijna altijd zijn, een uitkering kan worden gedaan. Of een uitkering aan hen kan worden gedaan, kan eerst worden vastgesteld nadat de boedelvorderingen, boedelschulden, preferente schuldeisers zijn voldaan en alle activa te gelde zijn gemaakt.

De voorlopige artikel 29 lid 2 OB-vordering is gebaseerd op de vooronderstelling dat de crediteuren in het geheel niets krijgen. Krijgen de crediteuren uiteindelijk bijvoorbeeld 30% van hun vordering betaald, dan betekent dit dat de artikel 29 lid 2 OB-vordering van de belastingdienst met 30% moet worden verlaagd. Het rekenkundig probleem dat zich in een dergelijke situatie voordoet wordt het “Droste-effect” genoemd. Aan de ene kant neemt de artikel 29 lid 2 Wet OB vordering af naarmate het uitkeringspercentage toeneemt. Door het toenemen van het uitkeringspercentage neemt de OB vordering af. Door de vermindering van de artikel 29 lid 2 Wet OB vordering komt er weer meer beschikbaar voor de crediteuren, hierdoor wijzigt weer het uitkeringspercentage en ga zo maar door.

5. Definitieve berekening artikel 29 lid 2 OB-vordering

Om het Droste-effect te kunnen ondervangen is er een formule opgesteld met behulp waarvan het uitkeringspercentage aan de concurrente crediteuren kan worden berekend.

De formule luidt: U= (A-B) / (C-B).

• A= resterend boedelactief, ten behoeve van uitdeling aan zowel de concurrente crediteuren als aan de belastingdienst ex artikel 29 lid 2 OB.
• B= art. 29 lid 2 OB vordering van de belastingdienst, indien er geen uitkering volgt aan de concurrente crediteuren.
• C= totaal van de vorderingen van concurrente crediteuren, inclusief BTW.
• U= uitkeringspercentage aan de fiscus ex artikel 29 lid 2 OB.

Door invulling van deze formule wordt het uitkeringspercentage aan de concurrente crediteuren gevonden. Voor de definitieve art. 29 lid 2 vordering van de belastingdienst geldt het percentage dat 100% complementeert.¹

Deze formule geldt alleen in het geval dat:

• er geen preferente vorderingen zijn met BTW;
• er geen post-concurrente vorderingen zijn met BTW, die een gelijke rangorde hebben als sommige concurrente crediteuren (bijvoorbeeld ingeval van specifieke achterstelling bij bepaalde concurrente crediteuren.)

Een rekenkundig voorbeeld

De formule en uitdeling aan preferente crediteuren

Indien de vordering van preferente crediteuren geheel wordt voldaan, en daarmee ook de BTW op deze vordering, dan moet de voorlopige artikel 29 lid 2 Wet OB vordering worden verminderd met het aan de preferente crediteuren uit betaalde bedrag aan BTW, voordat de hierboven genoemde formule kan worden toegepast.

Indien de preferente crediteuren partieel worden betaald, dient aldus de partieel betaalde BTW in mindering worden gebracht op de voorlopige artikel 29 lid 2 – vordering voordat de formule kan worden toegepast.

Standaard Financieel Verslag

Door de INSOLAD werkgroep Afwikkeling Faillissementen is een Standaard Financieel Verslag (SFV) ontwikkeld in Excel. In dit rekenprogramma is een apart tabblad opgenomen voor de berekening van de art. 29 lid 2 Wet OB vordering en de hoogte van de uitkering aan crediteuren en is beschikbaar voor leden: www.insolad.nl.

Ook bestaat software voor het vervaardigen van financiële verslagen in insolventies welke bij commerciële bureaus kunnen worden gekocht.

Voetnoten

*Mr. H.A. (Hans) Wiggers en Doreen Arends-Kosters, advocaat-belastingkundige respectievelijk insolventiemedewerkster bij Wiggers Gunning Advocaten en belastingkundigen te Velp (Gld).

Is het uitkeringspercentage voor concurrente crediteuren 30%, dan is de definitieve art. 29 lid 2 Wet OB vordering 70% van de voorlopige