Retentierecht op de administratie: een illusie?

Wsnp Periodiek februari 2012, nummer 3

Dick van der Meer*

1. Inleiding

In de Wsnp van een (ex-)ondernemer kan zich de situatie voordoen dat administratieve bescheiden, zoals (delen van) de boekhouding, belastingaangiften, of zelfs de jaarstukken, ontbreken. De reden daarvoor is veelal dat de schuldenaar zijn financieel adviseur¹ niet (of niet volledig) heeft betaald en laatstgenoemde weigert de administratie af te geven door zich op zijn retentierecht te beroepen. De vraag rijst wat de positie van de Wsnp-bewindvoerder c.q. saniet is ten opzichte van de financieel adviseur die zich op zijn retentierecht beroept. In dit artikel ga ik allereerst in op de werking van het retentierecht in het algemeen. Vervolgens behandel ik het retentierecht op de administratie en behandel ik de positie van de bewindvoerder tegenover die van de financieel adviseur. Ik sluit af met een conclusie.

2. Retentierecht in het algemeen

Het retentierecht is het recht van een schuldeiser om de afgifte van een zaak op te schorten zolang zijn vordering op de eigenaar van de zaak niet is voldaan en zich daarnaast met voorrang op die zaak te verhalen. Het retentierecht is geregeld in art. 3:290 BW. Voor de schuldsanering is het terug te vinden in art. 299b Fw. Het eerste lid van art. 299b Fw bepaalt dat een schuldeiser die retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak, dit recht niet verliest door het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling.

Het retentierecht heeft in beginsel twee functies. Allereerst geeft het retentierecht de schuldeiser in wiens macht de zaak zich bevindt, de bevoegdheid om (in de bij wet aangegeven gevallen) de nakoming van een verplichting tot afgifte van die zaak op te schorten totdat de vordering is voldaan (zie art. 3:290 BW).

Ten tweede is het een waarborg tegen insolventie van de debiteur vanwege de mogelijkheid met voorrang verhaal te nemen op de teruggehouden zaak (zie art. 3:392 BW).

In de wettelijke schuldsaneringsregeling geeft artikel 299b, tweede lid, Fw de bewindvoerder met betrekking tot het retentierecht de mogelijkheid om, voor zover dit in het belang is van de boedel, de zaak in de boedel terug te brengen door betaling van de vordering waarvoor het retentierecht wordt uitgeoefend. De schuldeiser die het recht van retentie heeft, kan de bewindvoerder een redelijke termijn stellen om tot toepassing van het tweede lid over te gaan. Heeft de bewindvoerder niet binnen de gestelde termijn de zaak in de boedel teruggebracht, dan kan de schuldeiser zich op de zaak verhalen door deze te verkopen, aldus het derde lid van art. 299b Fw.

Ik merk op dat de regeling van het retentierecht in de wettelijke schuldsanering enigszins afwijkt van die in faillissement. Voor faillissement staat de regeling van het retentierecht in artikel 60 Fw. Waar de Wsnp-bewindvoerder de zaak slechts in de boedel kan terugbrengen door betaling van de gehele vordering waarvoor het retentierecht kan worden uitgeoefend, heeft de curator in een faillissement op grond van art. 60, tweede lid Fw ook nog de mogelijkheid om de zaak van de retentor op te eisen en deze (met toepassing van art. 101 of 176 Fw) te verkopen. De reden voor dit verschil is gelegen in de vereenvoudigde rangorde tussen bevoorrechte schuldeisers in de schuldsanering.

3. Retentierecht op de administratie

Het klassieke voorbeeld van een retentierecht is de garagehouder die een auto niet afgeeft omdat de reparatiekosten niet zijn betaald. Ook wanneer de eigenaar van de auto tot de wettelijke schuldsanering wordt toegelaten, blijft het retentierecht van de garagehouder in stand. De garagehouder kan weigeren de auto aan de bewindvoerder af te geven zolang de rekening voor de reparatie niet betaald is. Als zijn vordering niet door de bewindvoerder wordt betaald en ook overigens aan de voorwaarden van art. 299b, derde lid, Fw is voldaan, dan kan de garagehouder zich uiteindelijk op de auto verhalen door die te verkopen.

Het is de vraag of het recht van retentie ook op een administratie kan worden uitgeoefend. Om die vraag te beantwoorden, is het van belang om onderscheid te maken tussen (i) de onbewerkte stukken, gegevensdragers en bescheiden (zoals facturen, kasbescheiden e.d.) die de schuldenaar aan zijn financieel adviseur ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van diens werkzaamheden en (ii) de door de financieel adviseur bewerkte stukken en de op basis daarvan opgestelde boekhouding, adviezen, rapporten, jaarrekeningen en dergelijke. Daarbij komt dat – anders dan in het voorbeeld van de auto de administratie op zichzelf een qua waarde nutteloze zaak is, die als zodanig in redelijkheid geen verkoopwaarde heeft (zie Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, 12-09-2006, LJN AZ1978). Voor de bewindvoerder (en, vanzelfsprekend, saniet) heeft de administratie uiteraard wel waarde, gelegen in de mogelijkheid om met gebruikmaking van die stukken rechten van de saniet te kunnen uitoefenen, zoals het doen van belastingaangifte, het alsnog innen van vorderingen of het opstellen van jaarstukken, dit alles in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Alleen op die manier kan duidelijkheid ontstaan over de precieze schuldenlast en eventuele mogelijkheden om aanvullende activa te genereren.

Ik ga eerst in op de onbewerkte stukken, gegevensdragers en bescheiden die door de schuldenaar aan de financieel adviseur ter beschikking zijn gesteld. Evenals de Voorzieningenrechter te ‘s‑Hertogenbosch (16 november 2009, LJN BK4645) ben ik van mening dat daarop geen retentierecht kan worden uitgeoefend. De Voorzieningenrechter (ik verwijs naar rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van genoemd vonnis) oordeelt dat bepalend is of de retentor aan de zaken of bescheiden die hij onder zich houdt, een zeker meerwaarde heeft aangebracht door het resultaat van zijn arbeid. De voorzieningenrechter wijst er nog op dat onder het vóór 1992 geldende recht eveneens geen retentierecht werd aangenomen van de accountant op de hem ter hand gestelde basisstukken, terwijl uit niets blijkt dat de wetgever bij de invoering van het nu geldende art. 3:290 BW daarin wijziging heeft willen brengen. Uit een onder dat oude recht gedane uitspraak van de President van de rechtbank Middelburg (29 september 1982, LJN AG9749) ontleen ik de overweging dat de accountant of boekhouder geen meerwaarde toevoegt aan de hem toevertrouwde stukken. Hij gebruikt die stukken alleen als basismateriaal. De President vervolgt: “Evenmin als de kunstschilder, wie een schilderij wordt toevertrouwd met de opdracht daarvan een reproduktie te maken, een retentierecht heeft op het hem toevertrouwde schilderij voor de aan het maken van de reproduktie verbonden kosten, evenmin komt naar mijn voorlopig oordeel aan de accountant of boekhouder een retentierecht toe. (…) Daarbij komt dat het toekennen van een retentierecht aan accountants en boekhouders ook maatschappelijk bezien niet gewenst voorkomt. In vele gevallen is de opdrachtgever ernstig onthand indien hij niet over zijn administratieve bescheiden kan beschikken, bijv. in verband met termijnen voor bezwaarschriften tegen belastingaanslagen (…)”.

De vraag of een retentierecht kan worden uitgeoefend op de door de financieel adviseur bewerkte stukken en de opgestelde boekhouding, adviezen, rapporten, jaarrekeningen en dergelijke bespreek ik aan de hand van het retentierecht van een advocaat in faillissement. Daarover heeft de Hoge Raad in 1994 een arrest gewezen (HR 15-04-1994, LJN ZC1334, Middendorf/Kouwenberg). In die zaak was het de advocaat van de failliete schuldenaar die een retentierecht uitoefende op zijn dossiers, waarin voor de curator belangrijke informatie over vorderingen op derden was opgenomen. De Hoge Raad besliste dat een advocaat in beginsel een retentierecht toekomt voor zijn honorarium en kosten in de zaak waarvoor hij een dossier onder zich heeft. De Hoge Raad oordeelde in genoemd arrest echter dat artikel 60 Fw zich niet leent voor toepassing op het retentierecht dat door een advocaat met betrekking tot onder deze rustende dossiers wordt uitgeoefend indien: (1) de curator niet over middelen beschikt om de vordering van de advocaat te voldoen of (2) de curator met het oog op het belang van de boedel niet de vrijheid heeft om beschikbare middelen ter voldoening van die vordering aan te wenden. In cassatie stond in deze zaak vast dat de curator niet over middelen beschikte. De Hoge Raad oordeelde dat voortgezette uitoefening van het retentierecht door de advocaat in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De annotator bij het arrest (WMK, NJ 1995, 640) meent dat het arrest ook moet gelden voor de accountant, de belastingconsulent enz. Het arrest is mijns inziens ook van belang voor de positie van de bewindvoerder in een wettelijke schuldsanering. Ik trek de vergelijking met het retentierecht van een advocaat op diens dossier in geval van faillissement nog even door. Het gerechtshof Amsterdam heeft daarover in het arrest van 28 december 2005, LJN AD2461 overwogen dat, nu de advocaat die het dossier achterhield niet heeft bestreden dat de curator in het belang van de boedel diende te beschikken over het dossier, terwijl tussen partijen vaststaat dat dat dossier zich niet leent voor verkoop, voortgezette uitoefening van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. De annotator bij dit arrest ( J.J. van Hees, JOR 1996, 36) merkt op dat het beter ware geweest indien de Hoge Raad in het arrest Middendorf/Kouwenberg had bepaald dat een crediteur ten aanzien van dossiers in faillissement geen retentierecht kan uitoefenen, omdat deze nu eenmaal geen verkoopopbrengst vertegenwoordigen.

Tenslotte noem ik nog de overduidelijke uitspraak van de President van de rechtbank Rotterdam in kort geding van 20 oktober 1998, LJN AG3556, welke betrekking had op de weigering om de complete administratie af te geven. De President is kort maar krachtig in zijn oordeel wanneer hij overweegt dat opschorting van de teruggave van de voor de retentor waardeloze administratie feitelijk niet kan dienen tot zekerheid van de geldvordering doch enkel als pressiemiddel tot voldoening van die vordering, terwijl de rechthebbende op die stukken in ernstige verlegenheid wordt gebracht doordat zij niet over die stukken kan beschikken. De President veroordeelde de retentor tot afgifte van de complete boekhouding en alle andere stukken.

4. De positie van de bewindvoerder tegenover die van de financieel adviseur

Tegen de achtergrond van de hiervoor besproken jurisprudentie heeft mijns inziens de bewindvoerder tegenover de financieel adviseur die zich op zijn retentierecht beroept een sterke positie. Ik meen dat de financieel adviseur doorgaans op eerste verzoek tot afgifte van de administratie zal moeten overgaan.

Uit de besproken jurisprudentie blijkt dat de financieel adviseur in ieder geval geen retentierecht heeft op alle onbewerkte bescheiden die door de saniet aan hem ter beschikking zijn gesteld. Steun voor dit standpunt is ook te vinden in de beroepsregels van de accountants en accountants-administratieconsulenten. De Algemene Voorwaarden van de accountantsorganisaties NIVRA en NOvAA (Model Algemene Voorwaarden NIVRA/NOvAA 2008, onder meer te vinden op www.nba.nl), bepalen namelijk in artikel 13 (Opschortingsrecht) dat de opdrachtnemer (de financieel adviseur, DvdM) bevoegd is om na een zorgvuldige belangenafweging de nakoming van al zijn verplichtingen op te schorten, waaronder begrepen de afgifte van bescheiden of andere zaken aan opdrachtgever of derden, tot op het moment dat alle opeisbare vorderingen op opdrachtgever volledig zijn voldaan. De bepaling is echter niet van toepassing met betrekking tot bescheiden van de opdrachtgever die (nog) geen bewerking door de opdrachtnemer hebben ondergaan, aldus lid 2 van artikel 13. Dat betekent dat het in strijd is met de overeenkomst tussen een saniet en diens accountant (of accountantadministratieconsulent) wordt geacht dat de accountant het retentierecht toepast op stukken die de saniet aan hem heeft gegeven voor uit te voeren werkzaamheden. Te denken valt daarbij aan verkoopfacturen en kasstukken. Als de accountant delen van de administratie heeft bijgewerkt, bijvoorbeeld in de salarisadministratie, gaat deze regel niet op, omdat dan niet langer van onbewerkte bescheiden kan worden gesproken.

Wat betreft de door de financieel adviseur bewerkte stukken en diens rapporten, adviezen, aangiftes, jaarrekeningen e.d. geldt het volgende. Vaststaat dat deze bescheiden zich niet voor verkoop lenen. Zoals hiervoor besproken, biedt artikel 299b, tweede lid, Fw de bewindvoerder met betrekking tot het retentierecht de mogelijkheid om de zaak in de boedel terug te brengen door betaling van de vordering waarvoor het retentierecht wordt uitgeoefend. Doorgaans zal het echter zo zijn dat de bewindvoerder in de boedel geen middelen heeft om de vordering van de financieel adviseur te voldoen, of is er in ieder geval sprake van de situatie dat de bewindvoerder met het oog op het belang van de boedel niet de vrijheid heeft om beschikbare middelen ter voldoening van de vordering van de retentor aan te wenden. Immers, alle boven het Vtlb gespaarde bedragen vallen in de boedel (art. 295 Fw) en komen de gezamenlijke schuldeisers ten goede. Dan geldt – analoog aan de beslissing van de Hoge Raad in het arrest Middeldorf/Kouwenberg dat het belang van de bewindvoerder om ten behoeve van de boedel over de administratie te kunnen beschikken ten opzichte van het belang van de financieel adviseur om druk op de bewindvoerder c.q. saniet te kunnen blijven uitoefenen om betaling van zijn (niet preferente) vordering te krijgen door de administratie terug te houden, zoveel zwaarder weegt dat voortgezette uitoefening van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5. Conclusie

Het retentierecht van de financieel adviseur op de administratie van saniet lijkt – oppervlakkig bezien – een sterk recht; het biedt de mogelijkheid om, zolang de vordering op de eigenaar van de administratie niet is voldaan, de administratie onder zich te houden en zich met voorrang op dit dossier te verhalen. Bij nadere bestudering blijkt dit recht echter veel minder sterk. In de schuldsanering zal de bewindvoerder vrijwel altijd de mogelijkheid hebben om, zonder tot betaling van de (restant) vordering over te gaan, de administratie met succes op te eisen. De financieel adviseur kan ten aanzien van de administratie in de schuldsanering geen retentierecht uitoefenen, omdat deze nu eenmaal geen verkoopwaarde vertegenwoordigt en de bewindvoerder niet over financiële middelen kan beschikken om de vordering van de financieel adviseur te voldoen.

Voetnoten

*Dick van der Meer is rechter­-commissaris bij de Rechtbank ’s-­Gravenhage.

1. ‘financieel adviseur’ wordt in dit artikel gebruikt als algemene aanduiding voor: boekhouder, accountant, administratieconsulent, administratiekantoor enz.