Voortzetting onderneming door ZZP-er tijdens schuldsanering

Wsnp Periodiek mei 2012, nummer 12

Geert Benedictus

1. Inleiding

In Wsnp Periodiek worden regelmatig artikelen gepubliceerd over de positie van de (ex)ondernemer tijdens schuldsanering. Deze groep schuldenaren maakt een vijfde deel uit van het totaal aantal saneringen. De groep (ex) ondernemers is erg divers en kan variëren van een eenmanszaak met ‘honderd man personeel’ tot een ZZP-er. Deze laatste groep is qua aantallen erg omvangrijk aan het worden. Volgens het CBS zijn er in ons land een kleine miljoen ZZP-ers actief. Moeten we deze groep gelijk behandelen als de particulier met problematische schulden, een ex-verslaafde of een bijstandsgerechtigde met het hele alfabet aan psychische aandoeningen? Hoeveel ondernemer is een ZZP-er die steeds veertig uur per week factureert bij één opdrachtgever? Welke belangen moeten worden afgewogen bij voortzetting van een onderneming? Als ik mijn oor te luisteren leg bij collega bewindvoerders dan bemerk ik dat steeds meer rechtbanken oog hebben voor de positie van de ondernemer en dan met name de ZZP-er. Echter er zijn ook nog steeds rechtbanken die de schuldsaneringsregeling als een ‘Wehkampregeling’ beschouwen, een regeling gericht op schuldenproblemen van particulieren.

2. Rb Den Haag, 7 november 2011, LJN BT8929

Een typisch voorbeeld van die laatste visie is de uitspraak van Rb Den Haag van 7 november 2011. Uit het vonnis blijkt dat het hier gaat om een ZZP-er in de bouw die er elke dag met zijn bestelbusje op uit gaat en per maand een netto inkomen genereert van € 2000,-. De schuldhulpverlener heeft bereikt dat er een stabiele situatie is ontstaan. De financiën zijn in tegenstelling tot in het verleden op orde en er wordt budgetbeheer uitgevoerd. Het is één enkel zinnetje in genoemd vonnis, maar in de praktijk is het een hele prestatie om een schuldenaar, die zelfstandig ondernemer is, zover te krijgen. Alle lof voor de coöperatieve schuldhulpvereniging SVF Den Haag. De rechtbank wijst het saneringsverzoek af omdat het minnelijk traject niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 288 lid 2 onder b Fw. De rechtbank voegt daar aan toe dat het verzoek ook zou worden afgewezen als het minnelijk traject wél door een daartoe bevoegde instelling zou zijn uitgevoerd. Dit louter omdat schuldenaar opteert voor voortzetting van zijn onderneming.

In voornoemd vonnis verwijst de rechter onder meer naar Kamerstukken II 1992/93, 22969, nr. 3, blz. 24. Dit betreft de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van de Wsnp. Volgens deze memorie van toelichting (MvT) is de opzet van de saneringsregeling dat een ondernemer met problematische schulden een keuze moet maken tussen voortzetting van de onderneming via een surseance van betaling of liquidatie van de onderneming via de wettelijke schuldsanering. Mocht een surseancetraject niet slagen, dan kan alsnog toelating worden gevraagd tot de wettelijke schuldsanering. Dat het aantal (geslaagde) surseances van ondernemingen van natuurlijke personen op één hand is te tellen, zegt iets over de populariteit en de toepasbaarheid van deze regeling. Ook zegt dit iets over het realiteitsgehalte van de opmerking in de MvT. Overigens wordt voortzetting van de onderneming niet helemaal uitgesloten. Er wordt onder meer verwezen naar voortzetting van een onderneming als er een akkoord in voorbereiding is. In deel 2 van mijn artikelenserie ‘Reorganisatie onderneming via Wsnp’, WP, 2011/2, p. 17 e.v. bepleit ik het doorstarten van ondernemingen via de Wsnp in plaats van via de surseance van betaling. Ik kan mij daarom niet vinden in genoemde beslissing van de Haagse rechtbank.¹

3. Is een ZZP-er aan te merken als ondernemer?

In hoeverre is een ZZP-er een ondernemer? Volgens de Van Dale is een ondernemer iemand die voor eigen rekening een bedrijf uitoefent. Zowel de ZZP-er als de freelancer draagt een debiteurenrisico, ontvangt de inkomsten bruto en heeft geen sociaal vangnet in de vorm van werknemersverzekeringen. In de praktijk wordt een ondernemer meestal op de fiscale status beoordeeld. Een ZZP-er heeft een onderneming in fiscale zin, voldoet aan het urencriterium en komt in aanmerking voor de MKB-vrijstelling en zelfstandigenaftrek. Voor het begrip ‘freelancer’ is geen definitie. De fiscus stelt dat als de inkomsten niet vallen onder een loondienstverband en niet zijn aan te merken als inkomsten uit onderneming, er sprake is van inkomsten uit overige werkzaamheden (freelancer). Een freelancer kan worden aangemerkt als een ZZP-er die niet aan de vereisten voldoet van het fiscale ondernemerschap. De fiscus maakt bij de afgifte van een VAR-verklaring onderscheid tussen de ZZP-er en de freelancer. De VAR-verklaring die door de fiscus wordt afgegeven is in het geval van een ZZP-er een VAR-wuo (winst uit onderneming) en in het geval van een freelancer een VAR-row (resultaat uit overige werkzaamheden).

In het artikel van Nelly van den Berg, ‘Uitoefenen zelfstandig beroep of bedrijf tijdens schuldsanering’, WP 2011/1, p. 18 e.v. wordt een uitspraak van Hof Leeuwarden aangehaald, LNJ AU2293, 27 april 2005. Deze uitspraak opent de weg voor het werkzaam zijn als freelancer tijdens de wettelijke schuldsanering. In rechtsoverweging nummer 12 van genoemd arrest overweegt het Hof dat er hier geen sprake is van uitoefening van een onderneming in de zin van artikel 311 Fw. De wettekst van artikel 311 Fw spreekt over ‘uitoefening zelfstandig beroep of bedrijf ’ en maakt geen onderscheid tussen vormen van ondernemingen. Het Hof haalt aan dat een artiestenbureau de belasting en premies voor de freelancer afdraagt. Dit heeft weinig verschil met de voorlopige aanslag IB/ZVW die via de boedelrekening wordt voldaan. Als een onderneming niet onder het regime van artikel 311 Fw wordt uitgeoefend, onder welk regime dan wel? We kunnen stellen dat een saniet op grond van artikel 297 Fw zelfstandig bevoegd is tot het verrichten van rechtshandelingen. Op grond van artikel 295 lid 2 Fw vallen alle inkomsten, onder welke benaming dan ook, tot het boedelvermogen. Bij het begrip inkomen wordt aansluiting gezocht bij de definitie van artikel 32 WWB. Inkomsten als ZZP-er of als freelancer vallen op deze grond tot het boedelvermogen.

4. Belangenafweging

De belangrijkste doelstellingen van een schuldsanering zijn: a) een maximale uitdeling aan schuldeisers en b) het verkrijgen van een schone lei voor schuldenaar. Op grond van artikel 288 lid 1 onder c Fw heeft saniet een inspanningsplicht ‘om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven’. Zie hiervoor ook de inleiding bij het artikel van mr. Dick van der Meer, ‘Sollicitatieplicht in de Wsnp: een verkenning’, WP 2011/3, p. 1. Anderzijds kan een schone lei alleen worden verkregen als er geen bovenmatige nieuwe schulden ontstaan en saniet voldoet aan de informatieplicht. In dit spanningsveld speelt de vraag of een schuldenaar als ZZP-er mag gaan of blijven werken.

Als saniet een baan in loondienst heeft en de inkomsten in de lijn zijn met het opleidings- en ervaringsniveau van saniet, dan is er geen aanleiding om te gaan werken als ZZP-er. De meeste verzoeken om als ZZP-er te mogen werken komen van sanieten die als ZZP-er in de schuldsaneringsregeling terecht komen of van sanieten in een uitkeringssituatie. In dat laatste geval is het soms mogelijk om als ZZP-er te beginnen met behoud van uitkering of een terugkeerregeling naar de uitkeringssituatie mocht het bedrijf binnen een bepaalde termijn worden beëindigd. In een aantal beroepen worden in de huidige crisestijd nagenoeg geen mensen in loondienst aangenomen. Dit geldt in ieder geval voor aan de bouw gerelateerde beroepen. Mits aan een aantal randvoorwaarden wordt voldaan (zie verderop in dit artikel), kan het voor de boedel voordelig zijn saniet te laten werken als ZZP-er. Het is als bewindvoerder belangrijk het doel van de sanering goed in het oog te houden en niet mee te gaan in het enthousiasme van saniet. Er zijn twee belangrijke randvoorwaarden. Het werken als ZZP-er moet substantieel meer aan de boedel bijdragen dan een baan of uitkering en anderzijds moet het risico op het ontstaan van nieuwe schulden zo klein mogelijk zijn. In verband met dit laatste moet er voldoende controle op de inkomsten en uitgaven van de ZZP-er zijn en moet er met name voldoende vertrouwen zijn in diens wil en bekwaamheid om de bewindvoerder adequaat te informeren.

5. Vooraf aan de start als ZZP-er

Als saniet als freelancer of als ZZP-er blijft werken, dan dient de bewindvoerder goed geïnformeerd te worden en inzicht te hebben in zaken die geregeld moeten worden. Het eerder genoemde artikel van Nelly van den Berg, ‘Uitoefenen zelfstandig beroep of bedrijf tijdens schuldsanering’, WP, 2011/1, p. 18 e.v. kan als leidraad gelden voor zaken die geregeld moeten worden. Middels de beschikking artikel 295 lid 3 Fw kan de rechter‑commissaris voorwaarden verbinden aan het werkzaam zijn van saniet als zelfstandig ondernemer of als freelancer. In de RO-uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2011 (LJN: BP6927) geeft de Advocaat-generaal in rechtsoverweging 2.4 een aanbeveling een schriftelijk protocol op te stellen als saniet met toestemming van de rechtercommissaris een eigen bedrijf start of een zelfstandig beroep uitoefent. In mijn eigen praktijk werk ik met een standaarddocument ‘verzoek toestemming voor werkzaamheden als ZZP-er’ dat wordt ondertekend door saniet, bewindvoerder en rechter‑commissaris. Middels het document vraagt saniet via de bewindvoerder toestemming aan de rechter‑commissaris om te werken als ZZP-er. De voorwaarden waaraan saniet moet voldoen en de extra taken van de bewindvoerder worden omschreven. De voorwaarden waaraan saniet dient te voldoen zien op het afsluiten van verzekeringen, het voeren van administratie en het informeren van de bewindvoerder. Zie voor een uitgebreide toelichting hierop het eerder genoemde artikel van Nelly van den Berg ‘Uitoefenen zelfstandig beroep of bedrijf tijdens schuldsanering’.

De extra taken waarmee de bewindvoerder wordt geconfronteerd betreft naast controle en toezicht de reservering van verschuldigde omzetbelasting en inkomstenbelasting. Hoewel saniet zelf verantwoordelijk is voor belastingaangiften vormt de verschuldigde belasting een boedelschuld. Zie voor een nadere uitleg hierover ook mr. H.A. Wiggers, ‘Schuldsanering en omzetbelasting’, WP, 2011/02, p. 7 e.v.

Het toezicht van de bewindvoerder ziet op de nakoming van de verplichtingen die saniet zijn opgelegd. Als saniet niet aan de verplichtingen voldoet, dient de bewindvoerder tijdig maatregelen te nemen en desnoods de toestemming om als ZZP-er te werken in te trekken. Deze laatste bevoegdheid kan de bewindvoerder verkrijgen door deze bevoegdheid op te nemen in het voornoemde document ‘verzoek toestemming voor werkzaamheden als ZZP-er’. Een intrekking van de toestemming hoeft niet altijd een gevolg te zijn van verwijtbaar gedrag van saniet, maar kan ook een gevolg zijn van veranderde omstandigheden zoals het wegvallen van opdrachtgevers. Als de toestemming om als ZZP-er te werken wordt ingetrokken, herleeft de sollicitatieverplichting.

6. Slot

De maatschappij is constant in beweging. Bij de totstandkoming van de schuldsaneringsregeling in de jaren negentig van de vorige eeuw waren er geen miljoen ZZP-ers werkzaam. Met dit gegeven zullen we toch iets moeten doen. De Wsnp heeft in de huidige vorm genoeg gereedschappen om met dit fenomeen om te gaan. Soms worden die gereedschappen anders gebruikt dan bij de invoer is voorzien. Dit wordt prima begrepen door bewindvoerders en (gezien de hierboven genoemde RO-uitspraak) door de Hoge Raad. Hiermee blijkt maar weer dat de Wsnp de meest vitale loot is aan de stokoude Faillissementswet.

Voetnoten

1. De door de Haagse rechter aangehaalde Kamerstukken 2009-2010, 32291, nr. 3 blz. 9 zien op de Wet Gemeentelijke Schuldhulpverlening en laat ik om die reden verder onbesproken.