Terugdraaien van de schone lei

Wsnp Periodiek november 2012, nummer 29

Arnoud Noordam

1. Inleiding

Eenmaal toegelaten tot de schuldsaneringsregeling zal de schuldenaar een inspanning moeten leveren om een schone lei te verkrijgen. Spreekt de rechter na afloop van de saneringsperiode uit dat de schuldenaar niet (ernstig) tekort is geschoten in zijn verplichtingen en is vervolgens de slotuitdelingslijst verbindend geworden dan is de schone lei een feit.¹ Maar geen onherroepelijk feit. Want de schuldenaar die zijn schuldeisers heeft benadeeld kan de schone lei ontnomen worden.

Afgaand op berichten uit de rechtspraktijk en gegevens van de Raad voor Rechtsbijstand en de gepubliceerde jurisprudentie komt het terugdraaien van de schone lei slechts bij zeer hoge uitzondering voor. Gerekend vanaf 2005 is het Bureau Wsnp van de RvR slechts bekend met zes gevallen waarin de schone lei is ontnomen: drie met een startjaar van de sanering in 2004, twee gestart in 2006 en één gestart in 2007.² Volgen CBS-gegevens zijn in de periode vanaf 2005 tot en met het tweede kwartaal 2012 ruim 125.500 schone leien verleend. Hoewel deze gegevens niet exact dezelfde verzameling saneringszaken betreft, is er wel een globale indicatie uit af te leiden dat het aantal schone leien dat wordt teruggedraaid zeer gering is: minder dan 1 op de 20.000.

In dit artikel bespreek ik eerst de procedure van het art. 358a-verzoek en met name wie een dergelijk verzoek kan indienen (paragraaf 2). Dan de vraag wat hier verstaan dient te worden onder het begrip ‘benadeling van schuldeisers’ (par. 3). Paragraaf 4 bespreekt of ook benadeling die zich heeft voorgedaan vóór de sanering tot het terugdraaien van de schone lei kan leiden. In de slotopmerkingen stip ik nog de verjaring van het 358a-verzoek aan (par. 5).

2. Verzoek en verdere procedure

‘Iedere belanghebbende’ kan verzoeken dat de rechtbank bepaalt dat de schone lei wordt teruggedraaid (art. 358a lid 1 Fw). Wie is in dit verband als belanghebbende aan te merken? Uit de verwijzing naar art. 350 lid 3 onder e en de daar genoemde ‘benadeling van schuldeisers’ volgt dat in eerste instantie gedacht is aan (het belang van) de schuldeisers ten aanzien van wie de schuldsanering werkt (art. 299 Fw). De wet laat de vraag of ook de bewindvoerder c.q. de voormalig bewindvoerder als belanghebbende aangemerkt kan worden onbeantwoord en ook de rechtspraak lijkt deze vraag nog niet eensluidend beantwoord te hebben.

Rb. Arnhem 16 januari 2003, archiefnummer RvR 2003-370 verklaarde de voormalig bewindvoerder niet-ontvankelijk in zijn art. 358a-verzoek omdat deze ‘geen rechtens te honoreren belang heeft’ bij een verzoek de schone lei terug te draaien. In een andere zaak die leidde tot HR 2 juni 2006, LJN AV4484 deden zowel de bewindvoerder als de R‑C een art. 358a-verzoek. Rechtbank Almelo had de R‑C niet-ontvankelijk verklaard (m.i. terecht) maar wees het verzoek van de bewindvoerder toe. De schuldenaar klaagde in hoger beroep niet over de ontvankelijkheid van de bewindvoerder, zodat de HR zich over de klacht ter zake in de cassatieprocedure niet meer kon uitlaten. De A-G ging in zijn conclusie vóór HR 2 juni 2006 wél op deze vraag in. De A-G begon met de constatering dat de parlementaire geschiedenis geen uitsluitsel verschaft of de bewindvoerder wel of niet bevoegd is een 358a-verzoek te doen. De A-G concludeerde zelf dat de ex-bewindvoerder wél bevoegd is een 358a-verzoek te doen en onderbouwde dat als volgt: ‘Ingevolge art. 316 Fw is de bewindvoerder belast met het toezicht op de naleving door de schuldenaar van diens verplichtingen die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien, met het beheer en de vereffening van de boedel en met de uitvoering van het saneringsplan. Bij dit takenpakket past het naar mijn mening dat, wanneer achteraf blijkt dat de schuldenaar in het tijdvak waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing was heeft getracht zijn schuldeisers te benadelen, niet alleen de individuele schuldeisers bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 358a lid 1 Fw, maar ook de bewindvoerder. Het rechtsgevolg van de toewijzing van een verzoek tot ontneming van de ‘schone lei’ blijft niet beperkt tot de ene schuldeiser die het verzoek heeft ingediend, maar geldt voor álle nog niet betaalde schulden.’ Zegt de A-G hier nu dat de Wsnp-bewindvoerder, na afwikkeling van de Wsnp-boedel, zijn taak nog niet helemaal heeft volbracht? Verwijzend naar deze conclusie van de A-G is het standpunt van Wessels: de bewindvoerder kan belanghebbende zijn aangezien hij, door de benadeling, zijn taak niet naar behoren heeft kunnen uitoefenen.³

Stel dat de schuldenaar actief heeft verzwegen. Strikt geredeneerd doet deze verzwijging niet zo zeer af aan de taakuitoefening door de bewindvoerder, hooguit aan de baten van de boedel zonder dat de bewindvoerder (per se) tekort is geschoten. Als er nog baten aanwezig zijn, kan de bewindvoerder de vereffening heropenen en opnieuw of alsnog aan de schuldeisers uitdelen; daarvoor is geen 358a-verzoek nodig.⁴ Als eerder achtergehouden baten niet meer aanwezig zijn, heeft de bewindvoerder m.i. geen taak: het terugdraaien van de schone lei heeft slechts consequenties voor de afdwingbaarheid van vorderingen op de schuldenaar en regardeert de Wsnp-boedel niet.

Ik zou in ieder geval niet willen aannemen dat de ex-bewindvoerder een sluimerend onderzoek moet blijven doen naar mogelijk verduisterde activa. De ex-bewindvoerder kan voor werkzaamheden na de afwikkeling van de boedel geen beloning tegemoet zien, anders dan een veroordeling van de schuldenaar in de proceskosten na een geslaagde 358a-zaak. HR 11 april 2008, LJN BC2721 besliste dat de uitspraak van de rechter op een art. 358a-verzoek inderdaad een proceskostenveroordeling kan inhouden. Maar dat zou natuurlijk ook tegen de actieve ex-bewindvoerder kunnen werken indien zijn 358a-verzoek wordt afgewezen en de ex-bewindvoerder in de kosten wordt veroordeeld.

Zou de voormalig bewindvoerder dan wellicht gehouden zijn een art. 358a-zaak te beginnen als een schuldeiser daar (impliciet) om verzoekt? Uit praktisch oogpunt lijkt hier misschien iets voor te zeggen nu de bewindvoerder het dossier en de saniet goed kent en snel toegang kan krijgen tot relevante informatie en ook makkelijk de R‑C en de rechtbank kan benaderen. Toch lijkt mij een art. 358a-verzoek van de zijde van de bewindvoerder niet in de rede liggen. De (voormalige) bewindvoerder is immers geen advocaat van de schuldeiser(s). Wanneer een schuldeiser de voormalig bewindvoerder attendeert op bijv. achtergehouden actief dan zou de bewindvoerder de schuldeiser hooguit kunnen attenderen op de mogelijkheid dat de schuldeiser zelf een art. 358a-verzoek indient en zich eventueel daarover laat adviseren en door een rechtshulpverlener laat bijstaan. Zou de voormalig bewindvoerder ontvankelijk kunnen zijn als hij toch zelf een 358a-verzoek indient? Ik ben geneigd te menen van niet. Ten eerste is het niet evident dat de bewindvoerder (exclusief ) de belangen van de schuldeisers heeft te behartigen; hij of zij dient toch ook de belangen van de schuldenaar te behartigen. Ten tweede zou ik menen dat de voormalig bewindvoerder geen enkele taak of bevoegdheid meer heeft om enig belang van schuldenaar of schuldeisers te behartigen (tenzij sprake is van een nagekomen bate, dan is er een boedelbelang; zie hierboven). Ten derde is de voormalig bewindvoerder direct betrokken geweest bij de afwikkeling van de sanering wat hem/ haar minder geschikt maakt om het eventuele belang van schuldeisers, bij hernieuwde afdwingbaarheid van vorderingen, te doen herleven. De bewindvoerder zal mogelijk tegengeworpen worden dat het eerst later boven tafel komen van feiten (mede) voortvloeit uit nalatigheid van de bewindvoerder; wellicht ook komt de schuldenaar met andere verwijten tegenover de bewindvoerder. Een eigen belang zal de bewindvoerder niet snel hebben want het eventueel nog verschuldigde bewindvoerderssalaris is een boedelschuld en valt niet onder de schone lei (overigens zal bij een boedelachterstand vaak geen schone lei verleend worden, maar helemaal ondenkbaar is dat ook weer niet).

Meest zuiver lijkt dat schuldeisers een art. 358a-verzoek doen. De rechter zou dan allicht de bewindvoerder kunnen oproepen om hem te horen over het verzoek. Als schuldeisers geen animo hebben en het verleden willen laten rusten, is er na het de fungeren van R‑C en bewindvoerder voor hen toch geen taak meer om (vermeende) belangen van schuldeisers te behartigen?

In de hierboven besproken uitspraak HR 2 juni 2006, LJN AV4484 speelde overigens nog een andere bijzonderheid. Het verzoek van de bewindvoerder (en de R‑C) was gedaan ná het eindvonnis maar nog vóór het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Zij vroegen dus om het terugdraaien van de schone lei terwijl die schone lei nog niet in werking was getreden. Rechtbank Almelo zag dit kennelijk niet als een beletsel en draaide de nog te verkrijgen schone lei reeds bij voorbaat terug. De schuldenaar beklaagde zich ook over die bijzondere gang van zaken niet, zodat de HR zich ook over dit procesrechtelijk punt niet heeft uitgelaten.

In Rb. Zutphen 25 november 2003, LJN AO0430 ontnam de rechtbank ambtshalve de schone lei op grond van de weigering van de schuldenaar om een belastingteruggaaf van € 4.755 aan de boedel te retourneren. Deze belastingteruggave over 2002 was vóór het verbindend worden van de slotuitdelingslijst op de boedelrekening ontvangen en door de bewindvoerder doorgestort naar de schuldenaar ná het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. De R‑C achterhaalde deze gang van zaken toen de bewindvoerder rekening en verantwoording aflegde. Op instigatie van de R‑C verzocht de bewindvoerder aan de schuldenaar om het bedrag weer terug te storten op de boedelrekening. De schuldenaar beriep zich erop dat haar saneringsverplichtingen waren komen te vervallen en weigerde terugbetaling. Ten aanzien van de ambtshalve toepassing van art. 358a Fw overwoog de rechtbank: ‘Nu de rechtbank ambtshalve kennis heeft gekregen van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden brengt een redelijke wetstoepassing, waarbij niet alleen de belangen van de schuldenaar maar ook de belangen van de schuldeisers in aanmerking worden genomen met zich dat de rechtbank geacht moet worden ook ambtshalve tot toepassing van deze wetsbepaling over te gaan.’ Wellicht dat de rechtbank de zaak naar zich toe heeft getrokken omdat ook de bewindvoerder kennelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Ik vraag me overigens af of de vereffening niet heropend had kunnen worden wegens nagekomen bate te weten de vordering op de bewindvoerder wegens beroepsaansprakelijkheid en/of de teruggaaf zelf.

Nog een enkel woord over de procedurele gang van zaken. Na ontvangst van een verzoek tot het terugdraaien van de schone lei roept de rechtbank de schuldenaar op om over het art. 358a-verzoek te worden gehoord (art. 358a lid 2). Tegen de beslissing van de rechtbank staat hoger beroep open en vervolgens cassatieberoep bij de HR (lid 3 en 4). Zodra de beslissing op het verzoek in kracht van gewijsde is gegaan, doet de griffier daarvan aankondiging in de Staatscourant (lid 5).

3. Benadeling schuldeisers

Art. 350 lid 3 onder e bepaalt dat de schuldsanering tussentijds beëindigd kan worden ‘indien de schuldenaar tracht zijn schuldeisers te benadelen.’ Deze reden voor tussentijdse beëindiging kan na afloop van de sanering reden zijn voor het terugdraaien van de schone lei (art. 358a Fw). Namelijk wanneer eerst na afloop ‘blijkt dat zich voordien feiten of omstandigheden hebben voorgedaan’ die bedoelde reden voor tussentijdse beëindiging (benadeling schuldeisers) zouden hebben opgeleverd.

Uit de toelichting van de minister in 1993 valt op te maken dat de benadeling van schuldeisers bedoeld in art. 358a Fw ziet op verzwijging van ‘inkomsten of andere goederen’ of onttrekking dan wel het feitelijk buiten de boedel houden van goederen (Kamerstukken II 1993/94, 22 969, nr. 7, p. 4). Deze toelichting geeft een vrij beperkte inhoud aan het begrip ‘benadeling’. De tekst van de Faillissementswet lijkt niet uit te sluiten dat de rechter de schone lei herroept wegens een andere vorm van benadeling van schuldeisers. Bijvoorbeeld in het geval de schuldenaar geen inspanningen heeft verricht inkomsten te werven onder het voorwendsel van arbeidsongeschiktheid terwijl later komt vast te staan dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. Hoewel de schuldenaar mogelijk zal inroepen dat zijn inspanningsverplichting valt onder de verplichtingen bedoeld in art. 350 lid 3 onder c Fw, en niet onder art. 350 lid 3 onder e Fw waar art. 358a Fw naar verwijst, vormt het bewust niet-genereren van inkomsten ter aflossing van saneringsschulden toch ook een benadeling van schuldeisers. Duidelijk is wel dat niet iedere tekortkoming van de schuldenaar, die eerst na afloop van de sanering aan het licht komt, een terugdraaien van de schone kan rechtvaardigen. Alleen een tekortkoming van de schuldenaar die mogelijk nadeel voor de schuldeisers oplevert, brengt de eerder verleende schone lei in gevaar.

Ik bespreek nu eerst twee gevallen van benadeling die zich tijdens de boedelperiode voordeden; de volgende paragraaf besteedt aandacht aan benadeling die vóór aanvang van de sanering plaatsvindt. HR 11 april 2008, LJN BC2721 betrof ondernemers die via surseance en faillissement uiteindelijk in de schuldsanering belandden. De Wsnp-bewindvoerder verkocht de slagerij, het bedrijfspand en de bedrijfswoning. Koper zette de onderneming voort maar het echtpaar bleef in de slagerij werken en bleef ook in de bedrijfswoning. Na drie jaar kregen de schuldenaren de schone lei. Later bleek dat het echtpaar zelf een recept voor gehaktballen (!) aan de Koper had verkocht. In de procedure ontstond gesteggel over de inhoud van de tegenprestatie van Koper. Hoe dan ook, de rechtbank concludeerde dat de schuldeisers benadeeld waren door de verkoop buiten de Wsnp-bewindvoerder om. Bij hof en HR probeerden de schuldenaren hun schone lei nog te redden, maar tevergeefs.

Hof Leeuwarden 16 februari 2012, LJN BW4174 betrof een 358a-verzoek van een schuldeiser om een schuldenaar, moeder met twee kinderen, de schone lei te ontnemen. De meerderjarige kinderen hadden in de saneringsperiode € 14.000 verdiend. Moeder had de bewindvoerder niet over die inkomsten geïnformeerd. Was in de berekeningen wél kostgeld meegenomen dan was het vtlb lager vastgesteld en had de aflossing aan schuldeisers € 14.000 méér kunnen zijn. Rechtbank en hof oordeelden dat de schuldenaar schuldeisers had benadeeld door te verzwijgen dat haar kinderen inkomsten genereerden en door de kinderen geen kostgeld te laten betalen. Het hof overwoog dat ‘de bewindvoerder in het aanvangsverslag van 25 april 2006 heeft vermeld dat alle kinderen van [appellante] naar school gaan en dat zodra één van de kinderen gaat werken, hij/zij kostgeld gaat betalen. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat [appellante] wist, althans had zij behoren te weten, dat zij het diende te melden als haar kinderen inkomen gingen verwerven en/of zij kostgeld van haar kinderen moest gaan vragen.’ Ik vraag me wel af of het niet op de weg van de bewindvoerder lag ter voorbereiding op het eindverslag nog eens bij de saniet en haar inwonende kinderen na te vragen hoe het stond met inkomsten en kostgeld. Wellicht vond het hof dat een eventuele tekortkoming van de bewindvoerder toch niets af zou doen aan de verwijtbaarheid van het zwijgen van saniet. Bij zijn beslissing de schone lei terug te draaien, zocht het hof aansluiting bij het criterium de schone lei te verlenen (zie art. 354 lid 1 Fw): ‘Gezien de hoogte van het bedrag waarvoor [appellante] haar schuldeisers heeft benadeeld’ is geen sprake van een tekortkoming die ‘gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis buiten beschouwing kan blijven’, aldus het hof.

4. Einde sanering, feiten en omstandigheden ‘voordien’

Uit de jurisprudentie valt op te maken dat de rechter de schone lei ook wel herroept op grond van handelingen gepleegd vóór de aanvang van de schuldsanering. HR 26 juni 2009, LJN BI3456 betrof een schuldenaar met een schuldenlast van € 27.000. De schuldenaar zag de toepassing van de schuldsaneringsregeling in 2003-2005 bekroond met een schone lei. In 2008 deed de bewindvoerder een 358a-verzoek wegens een door de schuldenaar verzwegen schadevergoeding van € 90.000 verkregen vóór de sanering (in 2002). Ten tijde van de toepassing van de schuldsaneringsregeling was van de schadevergoeding niets meer over. De schuldenaar erkende hiervan goed te hebben geleefd en voerde ter verdediging aan gokverslaafd te zijn geweest. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis overwoog de rechtbank dat een poging schuldeisers te benadelen vóór toelating tot de Wsnp ook reden kan zijn de schone lei af te nemen.⁵ De rechtbank oordeelde dat de schuldenaar de schuldeisers heeft benadeeld door welbewust zijn schulden niet te voldoen met de ontvangen schadevergoeding en deze vergoeding opzettelijk aan verhaal van zijn schuldeisers te onttrekken. Het hof voegde daar nog aan toe dat, indien een en ander tijdens de sanering bekend zou zijn geworden, dit reden zou zijn geweest voor een tussentijdse beëindiging op grond van art. 350 lid 3 onder e. De A-G verwees in zijn conclusie naar HR 5 september 2008, NJ 2008, 479 waar de HR overwoog dat art. 350 lid 3 onder c en e Fw ruimte bieden voor tussentijdse beëindiging op grond van reeds vóór de toelating bestaande kwade trouw van de schuldenaar. Dit HR-arrest uit 2008 had betrekking op het oude recht (Wsnp vóór de wetswijzigingen per 1 januari 2008). Naar de mening van de A-G vermindert de specifieke bepaling van art. 350 lid 3 onder f, ingevoerd op 1 januari 2008, niet de reikwijdte van art. 350 lid 3 onder e en art. 358a. Dus het terugdraaien van de schone lei op basis van feiten daterend van vóór de toepassing van de schuldsaneringsregeling blijft mogelijk, aldus de A-G.

5. Slotopmerkingen

Hierboven is zeker niet alle jurisprudentie inzake art. 358a besproken, via www.rechtpraak. nl zijn meer interessante uitspraken te vinden – ik noem nog HR 10 juli 2009 (81 RO), LJN BI3448 waar het niet ging om verzwijging van actief maar het verzwijgen van een schuld. Het geringe aantal publicaties bevestigt wel dat het aantal art. 358a-zaken zeer beperkt is. Opmerkelijk is bovendien dat alle gepubliceerde 358a-zaken al kort ná –of, zoals we hierboven hebben gezien zelfs nog vóór het verlenen van de schone lei gaan spelen. Een mogelijke verklaring zou kunnen zijn dat schuldeisers niet tijdig bekend zijn met het eindvonnis, waarbij een schone lei wordt verleend, om binnen de korte appeltermijn hoger beroep tegen de schone lei in te stellen. Toch blijft de dreiging van 358a nog lang in de lucht hangen. Art. 358a Fw stelt geen verjaringstermijn voor de vordering tot herroeping van de schone lei. In haar beantwoording van Kamervragen verwees de minister naar de algemene verjaringstermijn gesteld in art. 3:306 BW: twintig jaar.⁶ Mocht een schuldeiser na vele jaren alsnog een art. 358a Fw verzoek doen dan zal de schuldenaar, afhankelijk van de omstandigheden, zich mogelijk nog op rechtsverwerking c.q. een te lang stilzitten van de schuldeiser kunnen beroepen.

Voetnoten

1. Voor de wettelijke termen zie art. 356 lid 2 en 358 lid 1 Fw. Bij een verkorte duur kan de lei ook schoon worden zonder slotuitdelingslijst, zie art. 354a/356 lid 2 Fw.
2. Met dank aan Han von der Hoff, Bureau Wsnp RvR.
3. Wessels Insolventierecht IX, par. 9423.
4. Zie nader het artikel van Melissen over nagekomen baten in WP 2012/03.
5. Kamerstukken I 1997/98, 22 969, nr. 297, p. 8.
6. Handelingen Tweede Kamer 7 september 1995, 100-6110.