Wsnp en hypotheekhouder

Wsnp Periodiek mei 2013, nummer 14

Geert Benedictus

1. Inleiding

De rating van Nederlandse banken door internationale kredietbeoordelaars staat onder druk vanwege de uitzonderlijk hoge hypotheekschuld in verhouding tot de waarde van het onderpand. Dat de banken de hoge hypotheekschuld en toenemende achterstand in betaling van rente als een serieus probleem beschouwen, blijkt onder meer uit de convenanten die begin april 2013 met de NVVK zijn gesloten. Ook bewindvoerders Wsnp worden in toenemende mate geconfronteerd met schuldenaren die een woning bezitten, vaak met onderwaarde. Voor onze beroepsgroep bestaan geen convenanten. De stokoude faillissementswet aangevuld met de nog jeugdige titel III kan volgens mij de hypothekenproblematiek prima aan. Kenmerkend voor een insolventietraject is dat een schuldeiser geneigd kan zijn een betere positie te verwerven dan eigenlijk de bedoeling is. Is de hypotheekhouder zich ook een betere positie aan het verwerven dan de wet heeft bedoeld?

2. Recofa-beleid

Per 22 februari 2012 heeft Recofa via de Raad voor Rechtsbijstand de notitie ‘WSNP en eigen woning’ van 26 september 2011 gepubliceerd. Het heeft lang geduurd voordat Recofa met beleid is gekomen, nadat de Hoge Raad middels het arrest van 13 maart 2009 een correctie heeft aangebracht op de toen gangbare praktijk.

Tot de uitspraak van de Hoge Raad van 13 maart 2009 (LJN: BG7996) was bij velen de gedachte dat een hypothecaire vordering, mocht de woning tijdens de schuldsanering niet zijn verkocht, onder de ‘schone lei’ valt. Deze gedachte is de basis geweest voor de invoer per 1 januari 2008 (wetsvoorstel 29.942) van artikel 303 lid 3 Fw en artikel 358 lid 5 Fw. Deze bepalingen houden in dat, indien de rechter‑commissaris een beschikking heeft afgegeven waarin is bepaald dat rente over de hypothecaire lening wordt doorbetaald, deze niet onder de ‘schone lei’ valt. De Hoge Raad oordeelt in zijn genoemde arrest van 13 maart 2009 dat deze gedachte niet juist is. Een hypotheekhouder is separatist en kan niet via genoemde artikelen ‘in de sanering worden getrokken’. Het oordeel van de Hoge Raad is erg duidelijk, maar het arrest geeft niet over álle vragen direct een antwoord. Partijen in het werkveld worstelen nog steeds met de positie van de hypotheekhouder. Heeft het daarom tot september 2011 geduurd voordat Recofa met een nieuwe notitie omtrent de eigen woning is gekomen? Recofa lijkt zelf ook niet zo zeker te zijn van haar zaak. In plaats van aanpassing van de bestaande richtlijn 3.7 (Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen) wordt een notitie met uitgangspunten uitgebracht.

3. Woning is boedelvermogen

De woning (al dan niet het onverdeelde aandeel) valt op grond van artikel 295 lid 1 Fw in het boedelvermogen. Artikel 295 Fw bevat geen bepaling dat de woning onder bepaalde omstandigheden niet tot het boedelvermogen zou behoren. Ook is er geen regime getroffen zoals bij levensverzekeringen (art. 22a Fw) waarbij van vereffening kan worden afgezien als de schuldenaar onredelijk wordt benadeeld. Sinds het afschaffen van het saneringsplan (1 januari 2008) verkeert de boedel vanaf de uitspraak in staat van insolventie. Artikel 316 jo. 347 Fw draagt de bewindvoerder op om direct tot vereffening van het actief over te gaan. Volgens artikel 347 Fw dient boedelactief onderhands te worden verkocht, tenzij door de rechter‑commissaris een beschikking wordt afgegeven waarin anders wordt bepaald. Dit ‘anders bepalen’ kan ook inhouden dat de rechter‑commissaris bepaalt dat een actief niet wordt vereffend. Denk hierbij behalve aan een woning ook aan een auto die nodig is voor het verrichten van (betaald) werk.

Deze bepaling is in de wet opgenomen, omdat voorheen (vóór wetswijziging 2008) via het (toen afgeschafte) saneringsplan kon worden bepaald of een vermogensbestanddeel wel of niet vereffend wordt. Als de rechtercommissaris, op grond van art. 347 lid 1 Fw een beschikking afgeeft, staat tegen deze beschikking hoger beroep open, aangezien artikel 347 lid 1 Fw niet is opgenomen in artikel 315 lid 2 Fw. Volgens de Memorie van Toelichting (vergaderjaar 2004-2005, 29.942, nr. 3) is de beroepsmogelijkheid tegen een beschikking artikel 347 lid 1 Fw opgenomen, omdat in het regime voor 1 januari 2008 tegen vaststelling van het saneringsplan ook beroep open stond.

Bij de beantwoording van de vraag of een woning wel of niet moet worden verkocht, kan prima worden aangesloten bij artikel 3.7 van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen. Kort gezegd mag er – aldus deze richtlijn – geen sprake zijn van overwaarde en mogen de woonlasten voor saniet niet hoger uitkomen dan bij een reguliere huurwoning voor saniet. Ook mag er geen sprake zijn van vermogensopbouw van schuldenaar ten laste van de schuldeisers.

Ten aanzien van de woning bestaan twee mogelijkheden:

1. De woning wordt niet verkocht
2. De woning wordt verkocht

3.1 Woning wordt niet verkocht

Het kan zijn dat de bewindvoerder, belast met beheer en vereffening, bij de rechter-commissaris middels een beschikking artikel 347 lid 1 Fw vraagt om de woning buiten vereffening te houden. Deze beschikking is nodig omdat alleen met deze beschikking kan worden afgezien van verkoop van de woning. (zie vorig punt 3). De bevoegdheid tot het aanvragen van een beschikking artikel 347 lid 1 Fw is niet beperkt tot de bewindvoerder. Ervan uitgaande dat de bewindvoerder de beschikking artikel 347 Fw aanvraagt, stelt de Recofa-notitie van 26 september 2011 dat de bewindvoerder saniet goed dient te informeren over de risico’s. Het risico bestaat immers dat de woning na afloop van de Wsnp alsnog moet worden verkocht en dat een eventuele restschuld in dat geval niet onder de werking van de sanering valt. Een ander risico is dat de woning verder in waarde daalt, waardoor een ten tijde van de beslissing over verkoop bestaande kleine restschuld uitgroeit tot een problematische, niet af te betalen schuld. Ook kan het bezit van de woning kosten met zich meebrengen, waarin het vtlb niet voorziet. Behalve de risico’s van saniet dient bij de afgifte van een dergelijke beschikking rekening te worden gehouden met het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Zie in dat kader het artikel ‘Vereffening activa niet altijd noodzakelijk’, WP, 2011/1, p.25 (paragraaf 3).

Een beschikking ex artikel 347 lid 1 Fw ziet alleen op het wel of niet verkopen van de woning en de wijze van vereffening (verkoop). Naast deze beschikking is er nog een beschikking artikel 295 lid 3 Fw nodig waarin wordt geregeld dat (of in hoeverre) de woonlasten worden meegenomen in de berekening van het vtlb.

3.2 Woning wordt verkocht

Indien sprake is van een (relevante) onderwaarde, dient de woning in beginsel te worden verkocht, tenzij de hypotheekhouder afstand doet van een deel van de vordering. In mijn bewindvoerderspraktijk heb ik met enige regelmaat een hypotheekhouder aan de telefoon die het heeft over ‘mijn woning’. Gezien de opname van artikel 3:235 BW (nietigheid van toe-eigening door hypotheekhouder) in het wetboek zullen we er maar van uitgaan dat de betreffende hypotheekhouder dit figuurlijk bedoelt. De hypotheekhouder kan de rechten die verbonden zijn aan het hypotheekrecht uitoefenen buiten de sanering om. Ten aanzien van de verkoop van de woning kan de hypotheekhouder overgaan tot executoriale verkoop of onderhandse verkoop via de weg van artikel 3:268 lid 2 BW. De bewindvoerder kan de hypotheekhouder een termijn stellen ex artikel 58 lid 1 Fw om dit recht uit te oefenen. Hierin staat het de bewindvoerder geheel vrij om (in het belang van de boedel) een eigen afweging te maken deze termijn wel of niet te stellen. In de uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden van 19 december 2007 (LJN:BC0688) oordeelt de rechtbank dat het stellen van een termijn artikel 58 lid 1 Fw een ‘hard and fast rule’ betreft in het belang van de afwikkeling van de sanering. Het meewerken aan een onderhands verkooptraject is een discretionaire bevoegdheid van de bewindvoerder.

In mijn eigen praktijk stel ik de hypotheekhouder voor het object onderhands te verkopen en stel daarbij een aantal voorwaarden, zoals boedelbijdrage en de makelaarskeuze. Zie in dit kader ook het artikel van Nelly van den Berg, ‘Vrijwaring bewindvoerder bij verkoop onroerend goed’, WP, 2010/01, p. 6. Mocht de hypotheekhouder niet met de door de bewindvoerder gestelde voorwaarden instemmen, dan stel ik in dezelfde brief een termijn ex artikel 58 lid 1 Fw. Een voorbeeld van deze methode wordt door de Procureur-generaal besproken in het arrest (art. 81 lid 1 RO) HR 1 maart 2013, LJN: BZ2782 .

4. Rentebetaling via een greep uit de boedel?

In de situatie waar overeenstemming met de hypotheekhouder is bereikt over continuering van de hypothecaire lening en waar de rechtercommissaris toestemming heeft gegeven de woning buiten de vereffening te houden, dient de rentebetaling te worden geregeld. Via een beschikking artikel 295 lid 3 Fw kan saniet in staat worden gesteld de renteverplichting vanuit het vtlb te voldoen. Alle partijen tevreden. Saniet behoudt de woning en de verplichtingen jegens de hypotheekhouder kunnen worden nagekomen. Minder tevreden zullen partijen zijn als de woning moet worden verkocht. Tijdens de periode tussen de toelating tot de schuldsanering en de verkoop van de woning loopt de renteverplichting door en kan de hypotheekhouder deze rente verhalen op de opbrengst van het te verkopen verhypothekeerde object. Het eventuele tekort valt op grond van artikel 299 lid 3 Fw onder de werking van de sanering. Voor deze schuldvordering is de hypotheekhouder dus concurrent schuldeiser. Dit wordt bevestigd in de uitspraak Rb Amsterdam 19 december 2012 (LJN:BY7469). In deze casus voldoet saniet niet de hypotheekrente over de periode na toelating tot de sanering, terwijl in het vtlb wel rekening is gehouden met de renteverplichting. De bewindvoerder verzoekt beëindiging van de sanering wegens het ontstaan van een nieuwe schuld. Rechtbank Amsterdam stelt terecht dat hier geen sprake is van een nieuwe schuld, aangezien deze schuld op grond van artikel 299 lid 3 Fw onder de werking valt van de schuldsaneringsregeling.

Daar waar de hypotheekhouder zich graag mag profileren als ‘separatist’, dus zijn rechten buiten de schuldsaneringsregeling om mag uitoefenen, wenken de ogen van de hypotheekhouder zich met een begeerlijke blik naar de boedel als het om rentevergoeding gaat. Hierin wordt de hypotheekhouder gesteund door Recofa en door de Werkgroep Rekenmethode vtlb van Recofa. In de notitie van 26 september 2011 stelt Recofa dat zolang de woning nog niet is verkocht, de hypotheeklasten zoveel mogelijk dienen te worden voldaan om te voorkomen dat de schuld aan de hypotheekhouder oploopt. De Werkgroep Rekenmethode vtlb van Recofa (hierna: werkgroep) gaat nog veel verder. De werkgroep stelt dat indien de woning te koop staat, saniet in ieder geval maandelijks een bedrag gelijk aan de normhuur aan de hypotheekhouder dient te betalen. Namens de hypotheekhouders zou ik willen zeggen: Bedankt! De geverifieerde schuldeisers zullen minder in hun nopjes zijn. Zij zien een deel van de boedelafdracht van saniet overgeboekt naar de hypotheekhouder, een (voor het tekort) collega concurrent schuldeiser. In feite wordt door de betaling van rente (zoals Recofa dat stelt) of een normhuur (volgens de werkgroep) indirect een concurrente schuldvordering voldaan.

Deze opstelling van Recofa en de werkgroep gaat mijns inziens volstrekt tegen de bedoeling van de wet in. Hoewel het beperken van de passiva voordeel kan hebben voor de uitdeling aan de gezamenlijke schuldeisers, is het systeem van insolventie gericht op verkrijging van activa om dat te verdelen onder geverifieerde schuldeisers. Het systeem voorziet niet in middelen de passiva te verkleinen. De hypotheekhouder die voor het tekort concurrent schuldeiser is, krijgt voor een deel van de vordering 100% voldaan, hetgeen in strijd is met de paritas creditorum.

5. Woonvergoeding

‘Woonvergoeding’. Met enige regelmaat ontvang ik in mijn praktijk een brief van de hypotheekhouder, waar deze een woonvergoeding eist voor het in de woning blijven wonen van saniet gedurende de periode dat de woning nog niet is verkocht. Deze ‘woonvergoeding’ is vergelijkbaar met wat de werkgroep noemt ‘normhuur’. Op de vraag op welke wettelijke grondslag een hypotheekhouder een ‘woonvergoeding’ kan claimen heb ik nog nooit een antwoord gekregen, behalve dat soms wordt geschermd met het beheersbeding (artikel 3:267 BW). Dit artikel geeft de hypotheekhouder de mogelijkheid een beheersbeding in de hypotheekakte op te nemen. Als de hypotheekgever niet aan de verplichtingen voldoet, kan de hypotheekhouder na machtiging van de voorzieningenrechter het object in beheer nemen. Afgezien van het feit dat onze staatsbanken of coöperatieve banken om publicitaire redenen niet snel gebruik zullen maken van dit beding, is er geen enkele grondslag om een ‘woonvergoeding’ af te dwingen. Het beheersbeding ziet op het ‘vrij en ontruimd’ kunnen aanleveren van een pand voor een executieveiling en niet op het afdwingen (chanteren?) van een woonkostenvergoeding.

Met de werkgroep ben ik van mening dat saniet niet dient te profiteren van het feit dat hij tijdens de verkoopperiode nog in de woning woont terwijl er geen rente behoeft te worden betaald. Dit is echter geen reden om de hypotheekhouder dan maar te bevoordelen. Als hier sprake is van een leemte in het systeem, dan moet het systeem worden gewijzigd. Mogelijk zou saniet een gebruiksvergoeding, gelijk aan de normhuur, aan de boedel kunnen voldoen. Immers, de woning behoort tot het van saniet afgescheiden boedelvermogen. Door aan de boedel af te dragen profiteren alle geverifieerde schuldeisers. Deze opvatting is ook in de lijn met de eerder aangehaalde uitspraak van Rb Amsterdam van 19 december 2012. De rechtbank stelt in deze uitspraak dat de niet aan de hypotheekhouder betaalde rente (waarin in het vtlb rekening is gehouden) moet worden aangemerkt als een schuld aan de boedel.

6. Conclusie

Bij de uitvoer van het wettelijk traject moeten we ons goed bewust zijn dat hier een wettelijke regeling wordt uitgevoerd. Het lijkt erop dat de huidige praktijk en de Recofa notitie van 26 september 2011 teveel voortborduurt op de minnelijke regeling zoals de NVVK die voorstaat. In het kader van een minnelijke regeling kan het zijn en is verdedigbaar dat de hypotheekhouder een ‘woonvergoeding’ krijgt om in ruil daarvoor medewerking te verkrijgen voor een algehele schuldregeling. Het minnelijke traject ontwikkelt zich steeds meer tot de uitvoer van een verzameling aan convenanten met de NVVK als regisseur. Aan deze serie convenanten is recentelijk een ‘hypotheekconvenant’ toegevoegd. Allemaal prima, maar als de schuldenaar wordt toegelaten tot de wettelijke schuldsanering dienen alle betrokken partijen te kunnen rekenen op de waarborgen die het wettelijke traject heeft. De belangrijkste waarborg is de paritas creditorum. In dat kader past het niet dat de hypotheekhouder via een achterdeur mee-eet uit de boedel. Dit is slechts anders als de rechter‑commissaris een beschikking heeft afgegeven de woning niet te vereffenen en een beschikking vtlb geeft waardoor saniet de rente kan blijven voldoen. In dit scenario blijft de hypotheekhouder separatist en wordt indirect geen concurrente schuldeiser bevoordeeld. Maar was dat niet juist de casus in de hiervoor aangehaalde uitspraak van Rb Amsterdam? Het blijft lastig.