Opzitten en pootjes geven of naar een ander benoemingenbeleid?

Wsnp Periodiek november 2013, nummer 31

Cees van der Linden*

1. Inleiding

Achter ons ligt inmiddels bijna 15 jaar waarin ervaring werd opgedaan met de Wsnp; jaren waarin een groot aantal sanieten middels deze regeling er in geslaagd is een nieuwe toekomst op te bouwen. Het zijn echter ook jaren waarin de werkzaamheden van de bewindvoerder geleidelijk aan een wijziging ondergingen, in die zin dat aan diens werkzaamheden steeds zwaardere eisen gesteld worden. Zonder overdrijving kan worden geconcludeerd dat de werkzaamheden steeds complexer en uitgebreider zijn geworden. Dit komt niet alleen door de veelomvattendheid van bijvoorbeeld de vtlb-berekening, maar onder meer ook door de toegenomen mondigheid van de saniet en de verkoop van activa. Ik constateer dat de Wsnp-bewindvoerders er op een bewonderenswaardige manier in zijn geslaagd mee te groeien met deze toegenomen vraag naar expertise en de evenredig meestijgende werkdruk. Hierbij kan ik mij echter niet aan de indruk onttrekken dat eenzelfde groei is uitgebleven op het gebied van de beloningen. Mijn visie is dat inmiddels het moment aangebroken is waarop de bewindvoerder zich achter de oren dient te krabben en zich moet afvragen of het zo (ook financieel) verder kan. Tijd voor een overpeinzing derhalve.

2. Extra werk, extra beloning

2.1. Verkoop woning

Ik heb de ervaring dat een deel van de taken die bij de Wsnp bewindvoerder worden neergelegd feitelijk niet bij hem thuishoren. In die zin dat die taken door een ander dan de bewindvoerder uitgevoerd dienen te worden.

Indien die eisen vanuit de saniet of vanuit een schuldeiser (zoals verhuurder van de woning) bij de bewindvoerder worden neergelegd, dan kan deze dit nog redelijk eenvoudig van zich afhouden. Anders wordt het wanneer de rechtbank of de rechter-commissaris meent dat de bewindvoerder een bepaalde taak dient uit te voeren. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan de verkoop van een woning waarvan menig rechter-commissaris meent dat de bewindvoerder zich onbezoldigd dient bezig te houden met die activiteit. Nergens in de Faillissementswet is een grondslag voor die stelling te vinden, sterker nog, de wijze van uitwinning wordt in artikel 3: 268 BW voor het hypotheekrecht helder geregeld. In artikel 57 FW wordt net zo helder bepaald dat de hypotheekhouders hun recht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is. Evenmin heb ik een bepaling kunnen vinden waaruit volgt dat het verkopen van een woning tot de taken van de bewindvoerder behoort.

2.2. Vergoeding aan de boedel door hypotheekhouder

Als Wsnp bewindvoerder heb ik heel goed begrepen dat de hypotheekhouder er bij gebaat zal zijn, indien het tot een onderhandse verkoop van het object leidt. Ik heb echter net zo goed begrepen dat ‘voor niets de zon op gaat’ en de hypotheekhouder dus in de buidel dient te tasten teneinde zich van de hulp van de bewindvoerder te verzekeren. In de praktijk bied ik de hypotheekhouder dan ook graag mijn dienst aan, echter beding ik daarbij een vergoeding ten gunste van de boedel ter hoogte van € 2.500,--. Dit stuit bij die bank normalerwijze nimmer op tegenstand en men voldoet het bedrag netjes ten gunste van de boedelrekening.

2.3. Vergoeding aan de bewindvoerder door middel van aanvullend salaris

Het principe dat voor niets alleen de zon op gaat wordt doorbroken zodra de bewindvoerder het verzoek aan de rechtercommissaris richt voor toekenning van een salaris, gerelateerd aan de tijd die besteed werd bij de verkoop van de woning. Tot mijn verbazing verneem ik regelmatig dat in bepaalde gevallen dit salarisverzoek wordt afgewezen, op basis van de motivering dat deze werkzaamheden tot de taak van de Wsnp bewindvoerder behoren en dientengevolge in de standaardvergoeding begrepen zouden zijn. Gemakshalve wordt dan zelfs voorbijgegaan aan het feit dat de bewindvoerder een bijdrage voor de boedel heeft gegenereerd en bovendien risico’s loopt indien hij tot verkoop van een object overgaat. Te denken valt hierbij aan aansprakelijkheidsstellingen.

2.4. Opties bewindvoerder

Wat kan de bewindvoerder tegen deze, in mijn visie onredelijke, stelling van de rechtercommissaris doen? Veel bewindvoerders willen of kunnen de discussie hierover met de rechtercommissaris niet aan(gaan) en slikken het dus maar -opzitten en pootjes geven waarbij een aanzienlijke hoeveelheid uren onbeloond blijft. Ook wanneer de discussie wel wordt aangegaan, is de bewindvoerder echter allerminst verzekerd van succes. Immers, de uiteindelijke beslissing moet nog steeds door diezelfde rechtercommissaris genomen worden. Het blijft de vraag of deze tot heroverweging en aanpassing bereid is. De beslissingsvrijheid is groot door het gebrek aan eenduidig beleid.

3. Stijgende kosten onderneming

3.1. Duurder personeel

De toegenomen moeilijkheid van de dossiers vergt tevens een hogere kwaliteit van de kantoormedewerkers, bijvoorbeeld de assistent bewindvoerders, en stelt daarmee ook hogere eisen aan het opleidingsniveau. Gelijke tred daarmede houdt de stijgende salarislast voor het kantoor.

3.2. Toegenomen activiteiten

Inmiddels is het ook steeds meer praktijk geworden dat de saniet zich, zelfs bij een verhoor, laat bijstaan door een advocaat op basis van een toevoeging. Van de advocaat wordt verwacht dat hij alles uit de kast trekt teneinde de zaak in het voordeel van de saniet te beslechten. Nog daargelaten het feit dat deze advocaat zich middels deze ene zitting in veel gevallen verzekerd weet van een salaris dat de beloning van de bewindvoerder gedurende drie jaar schuldsanering benadert, vormt het verweer regelmatig aanleiding tot aangehouden zittingen en sommige rechtbanken gaan daar kwistig mee om. Indien de bewindvoerder al deze extra uren vergoed wenst te zien en een verzoek aan de rechter-commissaris richt om tot een extra salaristoekenning over te gaan, dan wordt dit niet zelden afgewezen. De bewindvoerder staat daarop met lege handen indien hij er niet voor kiest hierover in discussie te gaan met de rechter-commissaris. Dus wederom: opzitten en pootjes geven?

4. Benoemingen

4.1. Sterke fluctuatie

De laatste jaren ziet de bewindvoerder zich geplaatst voor een sterk fluctuerend aanbod in benoemingen. Dit maakt het exploiteren van een bewindvoerderskantoor een hoogst risicovolle bezigheid. Men hoeft geen bedrijfseconomie gestudeerd te hebben om te kunnen inzien dat sterk in hoeveelheid wisselende werkzaamheden opgevangen moeten worden met een evenredig sterk wisselend personeelsbestand. Tengevolge van onze arbeidswetgeving is de volatiliteit in bezetting echter onvoldoende, waardoor deze kostenpost niet snel is aan te passen. Zodra de opbrengst uit nieuwe benoemingen op enig moment daalt, ziet de bewindvoerder zich nog steeds geplaatst voor de “oude” salaris- en kostenlast en daardoor ebt het eerder behaalde positieve financiële resultaat weg als sneeuw voor de zon.

4.2. Invloed rechtbank

Heel goed valt te verdedigen dat de daling van inkomsten tot het normale ondernemersrisico behoort. Daar valt zelfs nog in zekere mate mee te leven indien die daling wordt veroorzaakt door een (naar de mening van ondergetekende) volstrekt onvoldoende functionerend minnelijk traject, waardoor veel schuldenaren zelfs niet tot aan de poort van de rechtbank geraken. Anders wordt het echter indien deze daling wordt veroorzaakt door een gewijzigd beleid van de betreffende rechtbank waar het gaat over de verdeling van benoemingen of, erger nog, tot (tijdelijke) uitsluiting van benoemingen van een bewindvoerderskantoor. Tegen dergelijke beslissingen valt niet zo bar veel te ondernemen en in enkele gevallen wordt zelfs niet met de bewindvoerder gecommuniceerd wat hiervan de reden is.

4.3. Opties bewindvoerder

Wat kan de bewindvoerder tegen deze (zoals het aanvoelt) schending van het rechtszekerheidsbeginsel doen? In de praktijk bitter weinig, zo blijkt. Rechtbanken mogen zich bij het vaststellen van de zogeheten curatorenlijst een grote mate van beleidsvrijheid voorbehouden. Dat heeft het Gerechtshof Den Haag in hoger beroep beslist in een kort geding dat twee curatoren en hun advocatenkantoor hadden aangespannen, nadat ze in november 2011 door de rechtbank van die lijst waren verwijderd. Een discussie met de rechtbank aangaan kan de verstandhouding bovendien nog verder verslechteren en daarmede een kans op herstel van de benoemingen voorgoed uitsluiten. Daarom wordt niet zelden gekozen voor een tactische houding en niet voor confronterend overleg met de rechtbank.

5 Heldere afspraken maken discussie overbodig

5.1. Dilemma

Gedurende de jaren dat ik bewindvoerder ben heb ik toch met enige regelmaat beslissingen van de rechter-commissaris en rechtbank voorbij zien komen waarvan ik de indruk had dat deze niet de meest juiste waren. Dergelijke beslissingen plaatsen de bewindvoerder voor een dilemma; het instellen van beroep vergt tijd (die wellicht beter in de behandeling van een dossier kan worden gestoken) en kan tevens aanleiding geven tot een discussie met de rechter-commissaris of de rechtbank. Enige tijd geleden merkte een Raadsheer van het Hof tegen mij op dat er zo weinig bewindvoerders in beroep komen tegen een beslissing van de rechtbank. Ik vond het geen verrassende mededeling omdat ik mij heel goed kan voorstellen dat je het als bewindvoerder niet gaarne tot een discussie met je broodheer laat komen.

5.2.      Rentabiliteit gebaat bij heldere afspraken over vergoeding

Zoals ik al eerder heb aangevoerd, staat de rentabiliteit van de bewindvoerderskantoren ernstig onder druk, dit onder andere door de fluctuaties in de benoemingen. Een belangrijke oorzaak ligt echter ook in het ontbreken van een heldere regeling omtrent aanvullend salaris. Het is overduidelijk dat zich situaties voordoen waarbij de bewindvoerder op goede gronden aanspraak zou kunnen maken op een extra vergoeding uit de boedel. De bewindvoerder bevindt zich echter niet in de positie die vergoeding af te dwingen. Het ontbreken van een heldere regeling weerhoudt de bewindvoerder ervan een verzoek tot extra salaris te doen. Bovendien gaat de bewindvoerder de discussie niet aan omdat hij zich heel goed realiseert dat er geen sprake is van “equality of arms”. Dan is het dikwijls niet verstandig een dergelijke strijd aan te gaan. Dat daarmede de inhoudelijke discussie rond het item ‘extra salaris’ niet is gediend is betreurenswaardig; rampzalig wordt het echter indien daarmede het voortbestaan van de bewindvoerder(skantoren) in gevaar komt. Naar mijn mening is inmiddels sprake van het laatste.

6. Conclusie

De bovenstaande constateringen brengen mij tot de volgende overpeinzingen:

• Wordt het inmiddels niet hoog tijd dat de rechtbanken zich gaan beraden op de mogelijkheid tot het uit handen geven van de benoemingen en dit door een centraal orgaan te laten verrichten? Het komt mij voor dat daarin vele voordelen zijn gelegen. De rechtbank is daarmede bovendien van een tijdrovende werkzaamheid verlost en de vrijkomende tijd kan men ongetwijfeld heel goed besteden. Dit ook en vooral gezien de hoge werkdruk waarmede de rechtbanken de laatste jaren dienen om te gaan.
• Wordt het inmiddels niet even hoog tijd dat de rechter-commissaris zich niet langer als een boekhouder over de beloning van de bewindvoerder dient te buigen en de daarmede vrijkomende tijd kan besteden aan de controle van het dossier? Die beloning kan eenvoudig centraal worden aangestuurd middels een puntenbeloningssysteem of een vergoeding per eenheid.
• Wanneer een landelijk orgaan de benoemingen en beloningen structureert zal het stelsel van de Wsnp door deze wijzigingen aan waarde winnen en zal dit tevens tot een mondiger bewindvoerder leiden. Voor de bewindvoerder wordt namelijk een zekere ‘vrijheid’ gecreëerd waardoor deze zich minder afhankelijk van de rechter-commissaris of de rechtbank zal opstellen. Het uiteindelijke resultaat zal een nog professioneler opererende bewindvoerder zijn, die in de positie verkeert een betere verdediging van alle belangen, inclusief die van de gezamenlijke schuldeisers, te realiseren.

* Cees van der Linden is bewindvoerder en voorzitter van de Beroepsvereniging Bewindvoerders Wsnp.