Een blik op de toekomst van schuldsaneringsbewindvoering in Nederland

Lezing ter gelegenheid van het 10-jarig bestaan van de Beroepsvereniging Bewindvoerders WsnP, 19 december 2013, Utrecht.¹

Wsnp Periodiek februari 2014, nummer 6

Prof. mr. B. Wessels*

Lezing ter gelegenheid van het 10-jarig bestaan van de Beroepsvereniging Bewindvoerders Wsnp, 19 december 2013, Utrecht.¹

1. Inleiding

Vooreerst wil ik u feliciteren met uw 10-jarig bestaan als beroepsvereniging. Uw verjaardag valt nagenoeg samen met het 15-jarig bestaan van de WSNP op 1 december jl. Ik dank het bestuur ook voor de uitnodiging om voor u te spreken, om zoals op de kaart staat ‘… het gordijn van de toekomst een klein stukje op te lichten. Wat wordt onze horizon?’

Tja, wat wordt die horizon? Hier haak ik aan op hetgeen Winston Churchill ooit eens zei over wat politici nodig hadden:
‘The ability to foretell what is going to happen tomorrow, next week, next month and next year: and the ability afterwards to explain why it did not happen’.

Eerst iets over mijzelf. Mijn bemoeienis met de Wet schuldsanering natuurlijke personen (of Wsnp), zoals Titel III van de Faillissementswet nog vaak wordt aangeduid, is bescheiden. In mijn serie Wessels Insolventierecht heb ik eind 2012 de derde druk van Deel IX over Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen gepubliceerd. Ik weet dus iets van de, overigens vrij complexe regelgeving en de rechtspraak daaromheen, maar over het daaraan voorafgaande minnelijke traject weet ik niet meer dan wat ik daar af en toe over lees. Dat wil niet zeggen dat dat voortraject minder belangrijk is, want de Faillissementswet heeft – als het goed is – slechts een rol aan het eind van de schuldhulpketen. In zijn begeleidende brief bij de negende monitor WSNP, schreef de Staatsecretaris op 22 oktober dit jaar: ‘… Ik stel vast dat een zo goed mogelijk georganiseerd buitengerechtelijk voorportaal van groot belang is voor het goed functioneren van de Wsnp als sluitstuk in de schuldenproblematiek. De rechter moet zich alleen buigen over die zaken die niet langs buitengerechtelijke weg kunnen worden afgedaan’.

Voor veel gevallen is de minnelijke schuldhulp de juiste oplossing, maar uit de cijfers blijkt dat het doorstroompercentage van de aanvragers van schuldhulp dat na het volgen van een schuldhulptraject wordt doorverwezen naar de Wsnp op omstreeks 25% ligt.

Daarnaast ben ik als raadsheerplaatsvervanger in het Hof Den Haag betrokken bij hoger beroepszaken die betrekking hebben op insolventievraagstukken. Daaronder zitten soms hoger beroepszaken in schuldsaneringen. Uit de brief van de Staatssecretaris leer ik dat in 2012 in totaal 13.755 mensen zijn toegelaten tot de Wsnp (dat is 967 minder dan in 2011). Het afwijzingspercentage van de verzoeken tot toelating ligt in 2012 hoger dan in 2011: 19,6% tegenover 17,1%. Ik lees ook dat driekwart van de uitspraken van de rechtbank inzake weigering van toepassing van de Wsnp door de hoven worden bekrachtigd. Bij de afdoening in hoger beroep van tussentijdse beëindigingen is het beeld vergelijkbaar, namelijk dat tweederde van de uitspraken van de rechtbank werd bekrachtigd en ongeveer 10% werd vernietigd.

Mijn perspectief is dus vooral bestuderen van wetgeving en rechtspraak, met een zeer bescheiden bijdrage aan die rechtspraak. Ik ga vanmiddag verder alleen op wetgeving in.

Dames en heren. Op 26 november vorig jaar is door de Minister van Veiligheid en Justitie in het kader van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht een aantal maatregelen aangekondigd om het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken.

Herijking van recht door de wetgever lijkt me overigens wat te veel van het goede, bedoeld zal zijn herijking van de Faillissementswet.

Uit het wetgevingsprogramma voor 2014, gepresenteerd bij brief van 27 juni 2013, blijkt dat het kabinet wil dat nog deze kabinetsperiode ‘… het faillissementsrecht stevig [wordt] gemoderniseerd’. Er is een aantal wetsvoorstellen te verwachten over onderwerpen als (i) de voorbereiding voor een doorstart in faillissement, (ii) dwangakkoord buiten faillissement, (iii) doorleveringsverplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten, (iv) aanpak faillissementsfraude, (v) versterking van de positie van de curator, (vi) modernisering van faillissementsprocedures, (vii) een bestuursverbod voor vijf jaar indien een bestuurder zich schuldig maakt aan onbehoorlijk bestuur.

Deze onderwerpen heb ik nu zo over u heen gegooid, omdat het lijkt dat de wetgever in Den Haag gecharmeerd is van de zogenoemde bomen-bos aanpak; door al die afzonderlijke voorstellen ziet men eigenlijk het grotere geheel niet meer. De kritiek dat er kennelijk zes of zeven verschillende wetsvoorstellen aankomen is ook de minister ter ore gekomen. Hij probeert deze te pareren in een brief van 15 november jl. aan de Tweede Kamer.

Hij legt uit dat het faillissement van een bedrijf of natuurlijk persoon veelal ingrijpende gevolgen heeft die zich uitstrekken tot verschillende rechtsgebieden, te weten het eigenlijke faillissementsrecht, meerdere onderdelen van het privaatrecht – zoals het goederenrecht en het contractenrecht, maar ook het rechtspersonen- en vennootschapsrecht – en het strafrecht. Bovendien, zegt de minister, is sprake van diverse bij een faillissement betrokken private en publieke, vaak onderling tegenstrijdige belangen, zoals belangen van schuldeisers, de rechten van werknemers van wie de arbeidsplaats in het geding is, de mogelijkheden om te komen tot een doorstart en het onderzoek naar eventuele fraude. Bij de diverse voorgenomen wetswijzigingen gaat het volgens de minister ‘… enerzijds om zeer verschillende onderwerpen die zich situeren op duidelijk te onderscheiden rechtsterreinen.’ Bij ‘enerzijds’ is er natuurlijk ook een anderzijds, en dat zijn volgens de minister de dwarsverbanden tussen de te regelen onderwerpen: ‘… Dit alles maakt de herijking van het faillissementsrecht tot een complexe aangelegenheid die ertoe dwingt de voorgenomen wetswijzigingen uit te werken in verschillende wetsvoorstellen.’

Ik laat aan u om te beoordelen of deze noodzaak wel zo dwingend is.

Maar er is nog een argument: afzonderlijke voorstellen bieden ook ruimte voor inbreng van verschillende stakeholders. En dan is er nog een derde argument: ‘Tegelijkertijd’, aldus de minister, ‘… is het eveneens van belang de coherentie van het faillissementsrecht te blijven garanderen. Ik heb er daarom voor gekozen het programma te baseren op een programmastructuur bestaande uit drie pijlers. Elke pijler omvat één van de drie hoofdonderwerpen; te weten fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en modernisering van de faillissementsprocedure.’

Hoe gaat de minister dan te werk? En wat betekent dat voor u?

De minister schrijft: ‘Voorts geldt als gemeenschappelijk uitgangspunt dat het programma uitgaat van een pragmatische en probleemgerichte benadering. Inzet is om in permanent overleg met de stakeholders te komen tot concrete oplossingen voor concrete problemen, waarbij bovendien een bijdrage wordt geleverd aan de stroomlijning van de faillissementsprocedure en het terugdringen van de maatschappelijke kosten die met faillissementen samenhangen. Deze programmastructuur maakt het mogelijk de samenhang en afstemming tussen de verschillende wetsvoorstellen te bewaken.’

Het is een fraai verhaal, maar het lijkt me een schier idyllische voorstelling van zaken die alleen met strenge regie te handhaven is, maar die zeker ten koste gaat van inzichtelijkheid. Ik volg nu gemakshalve de door de minister gepresenteerde drie-pijler structuur.

2. Aanpak fraude bij faillissementen

Binnen de ‘fraude-pijler’ worden voorstellen gedaan om laakbaar handelen bij of voorafgaand aan faillissementen aan te pakken. Momenteel worden drie wetsvoorstellen voorzien:

• de introductie van de mogelijkheid tot oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod;
• de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht, en
• de invoering van een fraudesignalerende taak voor curatoren.

In maart 2013 is een voorontwerp betreffende de introductie van een civielrechtelijk bestuursverbod voor consultatie vrijgegeven. De rechter kan een frauderende bestuurder een civiel bestuursverbod opleggen waarna deze maximaal vijf jaar geen rechtspersoon meer mag besturen. Vereist is dat het laakbare gedrag zich heeft voorgedaan binnen drie jaar voorafgaand aan het faillissement van het bedrijf dat door de bestuurder werd geleid. De maatregel is gericht op een effectievere bestrijding van faillissementsfraude. Het kabinet wil verhinderen dat frauderende bestuurders hun activiteiten kunnen blijven voortzetten door hun fraudeleuze activiteiten te maskeren met een web van rechtspersonen of door steeds nieuwe ondernemingen op te richten en deze vervolgens failliet te laten gaan.

Het rechterlijk bestuursverbod wordt vastgelegd in art. 106a-d van de Faillissementswet. Het verbod wordt volgens de ontwerptekst verzocht door het OM (in het algemeen belang) of door de curator. De vraag rijst of een dergelijk verzoek wel past binnen de wettelijke taak als curator, immers werkend ten behoeve van de belangen van de schuldeisers.

Art. 106a lid 6 in het voorstel bepaalt dat de regeling van overeenkomstige toepassing is op de natuurlijke persoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zodat in art. 106a aanhef waarschijnlijk gelezen moet worden dat ook de bewindvoerder (Wsnp) dat verbod kan vragen.

Ook heeft de afgelopen maanden consultatie plaatsgevonden over het voorontwerp herziening van de strafbaarstelling van faillissementsfraude. Algemene instemming is er met de strafbaarstelling van het niet afgeven van of niet beschikken over een volledige administratie bij faillissement. Wanneer er geen volledige administratie aanwezig is, frustreert dit in belangrijke mate de voorspoedige afwikkeling van faillissementen. Het ministerie werkt momenteel aan aanpassing van het voorstel en streeft ernaar het wetsvoorstel begin 2014 aan de Afdeling advisering van de Raad van State voor te leggen. Het spreekt voor zich dat ook natuurlijke personen onderwerp van dit voorstel zijn.

In de brief van 15 november jl. wordt ook ingegaan op de voorbereiding van het voorontwerp tot versterking van de positie van de curator. In de afgelopen maanden is in overleg met de praktijk de mogelijkheid om de curator te betrekken bij de bestrijding van faillissementsfraude (ik citeer) ‘… verder verkend.’ Lees: dit is een heel lastig dossier omdat de curator een onafhankelijke, bij de wet aangestelde persoon is die de belangen van schuldeisers moet dienen en niet een taak in het algemeen belang heeft. De minister blijft echter op koers. Het is zijn streven te komen tot maatregelen die curatoren zullen stimuleren om bij hun onderzoek naar de oorzaken van het faillissement meer nog dan nu het geval is aandacht te besteden aan mogelijke signalen van fraude en om, wanneer deze signalen aanwezig blijken te zijn, deze te melden. ‘…De curator is immers de eerste om mogelijke fraudesignalen op te pikken. Het gaat dan niet aan die wetenschap onbenut te laten. De dialoog met de praktijk is inmiddels geïntensiveerd, opdat de afronding van het voorontwerp kan worden versneld.’ Centraal in het overleg, zo begrijp ik uit die brief, staat de vraag hoe de curator – zowel financieel als praktisch – gefaciliteerd kan worden, en hoe de meldingsplicht het beste vorm kan worden gegeven. Hoe dit gefinancierd gaat worden, blijft een punt van aandacht en zorg: ‘… Het overleg over dit alles is nog gaande, en mede afhankelijk van de vormgeving van de fraudesignalerende taak van de curator. Ik kan op de uitkomsten daarvan nu niet vooruitlopen.’

Ik voeg toe dat een consequente wetgever een dergelijke fraudemeldingsplicht niet alleen op de curator, maar ook op de Wsnp-bewindvoerder zou moeten leggen, maar of dit het geval zal zijn is momenteel onduidelijk.

3. Versterking reorganiserend vermogen van bedrijven

Ik kom nu aan de tweede pijler: de versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven om faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen. De idee is om ondernemers te stimuleren tijdig hulp te zoeken wanneer betalingsonmacht dreigt en dat wordt gewerkt aan maatregelen om reorganisatie, herstructurering en doorstart buiten faillissement te faciliteren. Daarnaast zullen maatregelen worden getroffen om de continuering van de onderneming in een onvermijdelijk faillissement te bevorderen en om een doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen. Momenteel bestaat deze tweede pijler uit drie wetsvoorstellen:

• de zogenoemde Wet continuïteit onder­ nemingen I, die ziet op de invoering in de Faillissementswet van de mogelijkheid voor de rechtbank om al vóór een mogelijk faillissement in stilte aan te wijzen wie zij zal aanstellen als curator. Ik maak daar zo nog een opmerking over.
• een regeling betreffende de totstand­koming van een dwangakkoord buiten faillissement, die vorm zal krijgen met een nog in te dienen voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen II, en
• verschillende maatregelen ten behoeve van de voorzetting van de onderneming in faillissement, waaronder een doorleveringsverplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten. Deze doorleveringsverplichting wordt uitgewerkt in een voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen III. Een voorontwerp zal in het voorjaar van 2014 in consultatie worden gegeven. Ik denk overigens dat bedoeld is ‘doorlevering’ niet van ‘goederen’, want daaronder valt ook ‘geld’, maar van ‘zaken’.

4. Modernisering van de faillissementsprocedure

De derde en laatste pijler betreft de modernisering van de faillissementsprocedure, gepresenteerd als het sluitstuk van het wetgevingsprogramma. Inzet bij de modernisering is de afwikkeling van faillissementen te faciliteren door:

1. het instrumentarium van de curator beter af te stemmen op de eisen van de moderne digitale tijd;
2. de rechter meer maatwerkmogelijkheden te geven bij de afwikkeling van een faillissement;
3. de faillissementsprocedure meer in lijn te brengen met de technische ontwikkelingen en mogelijkheden, en
4. een betere kennisopbouw bij de rechterlijke macht te bewerkstelligen.

Maatregelen waaraan onder meer gedacht wordt, zijn een betere benutting in de faillissementsprocedure van het elektronisch berichtenverkeer en de mogelijkheden van het internet, de afschaffing van de verplichting tot het houden van een fysieke verificatievergadering, het verschaffen van meer flexibiliteit bij de samenstelling van de schuldeisercommissie en, zeer opvallend, de instelling van een gespecialiseerde insolventierechter.

Data voor bekendmaking of consultatie van wetsvoorstellen worden in de brief van 15 november jl. niet genoemd. Medio november van dit jaar is wel het Voorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht gepubliceerd. Bepalingen die de Faillissementswet gaan wijzigen bevat dit voorstel echter niet.

Tot zover het huidige wetgevingsprogramma op het terrein van het insolventierecht voor 2014.

5. Wsnp

De regeldichtheid van het veld waarin u opereert is opvallend. Zij is dit jaar ook weer toegenomen. Met ingang van 1 januari 2012 is het Reglement register bewindvoerder Wsnp aangescherpt. Wsnp-bewindvoerders (niet zijnde advocaat) dienen per jaar tien benoemingen te ontvangen om hun inschrijving te kunnen continueren. De rechtbanken benoemen in beginsel alleen bewindvoerders uit dit register. Met deze maatregel wordt – zo wordt in de brief gesteld – recht gedaan aan het feit dat ervaring met Wsnp-procedures onontbeerlijk is voor het in stand houden van kennis en vaardigheden die nodig zijn om de benodigde kwaliteit te kunnen borgen.

De Raad voor Rechtsbijstand heeft in het kader van het kwaliteitsbeleid voor de bewindvoering in 2012 een gedragscode en een klachtenregeling voor de bewindvoering ontwikkeld die beide op 4 maart van dit jaar in werking zijn getreden. Deze ontwikkelingen dragen bij aan een verdere verbetering van de professionele standaard van de beroepsgroep, zo stelt de staatsecretaris, die overigens niet meldt de een vergelijkbare gedragscode en klachtenregeling ten aanzien van faillissementscuratoren niet bestaat. Uw regeling zou voor die beroepsgroep een nastrevenswaardig voorbeeld kunnen zijn.

Met ingang van 1 oktober 2013 is ook een nieuwe vergoedingensystematiek in werking getreden. In beginsel wordt hiermee de vergoeding voor de werkzaamheden van de bewindvoerder uit de boedel voldaan. Pas indien het aanwezige actief deze vergoeding vanuit de boedel niet toelaat, betaalt de Raad voor Rechtsbijstand het restant of het geheel. Betaling door de boedel dus, lees: door de schuldeisers. Of deze wetenschap schuldeisers ertoe brengt dan maar eerder met een minnelijke regeling in te stemmen is lastig te voorspellen.

Behalve nieuwe regels zijn er ook oude problemen. Toen ik experts Lankhorst en Noordam daarom vroeg gaven zij mij hun top drie van huidige knelpunten die spoedig moeten worden opgelost:

(1) de problematiek rond de ontbrekende of incomplete 285-Fw-verklaring. Deze verdient urgente oplossing, omdat het momenteel een kostbaar heen-en-weer-verwijs pingpong spel is (tussen gemeente en rechtbank). Lankhorst ziet de oplossing in een 285-Fw-verklaring die ook door de verzoeker zelf on line is in te vullen, maar die daarna nog wel een autorisatie behoeft om te dienen als een “betrouwbaar kompas” (in de woorden van de Hoge Raad bij arrest uit november 2010) voor de rechter bij de beoordeling of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd. Wie dat kompas moet zijn? Het kunnen er vele zijn, volgens Lankhorst: of dat nu een gemeentelijke instantie is of een advocaat of een gerechtsdeurwaarder of een bewindvoerder of een andere “WCK-beroepsbeoefenaar”;

(2) er zou een wettelijke regeling voor de restschulden van de hypotheek op de eigen woning van de saniet moeten komen. Noordam stelt voor: indien geen verkoop (saniet betaalt dan uiteraard wel alle woninglasten): dan taxeren. De onderwaarde vormt dan de restschuld die onder schone lei valt. Maar wat als de hypotheek ook diende voor de financiering van wat anders dan de eigen woning? En wat gebeurt er als de saniet in de woning blijft wonen en deze weer meer waard wordt? Herleeft dan die restschuld; en herleeft zij ook als inmiddels de schone lei is verkregen?

(3) Noordam bepleit ook soepelere toelatingscriteria voor (ex-)ondernemers (en de aanpassing Bijlage IV Procesreglement).

Jurisprudentie getuigt (in bepaalde gevallen…) niet van realiteitszin. Vrijwel alle ondernemingen hebben een financieringsbehoefte die met vreemd vermogen wordt ingevuld en vrijwel iedere insolvente (ex-) ondernemer heeft bijvoorbeeld BTW-schulden en administratie-problemen.

Dit laatste punt brengt me, tenslotte, naar Europa.

6. Europa

In de brief van 15 november jl. maakt de minister ook nog een opmerking over de onderhandelingen over de herziening van de EU-Insolventieverordening die sinds begin 2013, na publicatie van de voorstellen in december vorig jaar, plaatsvinden.

Inmiddels is van de staf van de Europese Commissie in Brussel bekend dat eerst eind 2014 de Council en het nieuw samengestelde Europees Parlement zich over de definitieve tekst zullen gaan buigen.

Ook van belang is volgens de minister de versterking van doorstarten tweede-kansmogelijkheden voor bedrijven, ‘… die een hoeksteen van ons wetgevingsprogramma vormt’, aldus de minister.

Hier kan ik verklappen dat eind januari / begin februari volgend jaar een ontwerp voor (naar alle waarschijnlijkheid) een Richtlijn het licht zal zien die betrekking heeft op een ‘New Approach to Business failure and insolvency’. De Richtlijn heeft tot onderwerp ‘… minimum standards for a preventive, pre-insolvency procedure aiming at helping businesses to address their financial difficulties with their creditors at an early stage in order to avoid liquidation and in a cost-effective and speedy manner’, zo staat in het niet-gepubliceerde werkplan.

Terug naar de vraag van uw bestuur: Hoe ziet uw horizon eruit?

Ik concludeer het navolgende:

Art. 106a lid 6 in het voorstel bestuursverbod bepaalt dat de regeling van overeenkomstige toepassing is op de natuurlijke persoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Ook de bewindvoerder Wsnp kan dat verbod vragen. Momenteel is de voorgestelde regeling op dit punt onvoldoende duidelijk;

Ik heb geconcludeerd dat een consequente wetgever een fraudemeldingsplicht niet alleen op de curator legt, maar ook op de Wsnpbewindvoerder. Momenteel is de voorgestelde regeling op dit punt onvoldoende duidelijk;

Ik bepleit nog steeds de instelling van een Insolventieraad om in breder verband, met betrokkenheid van alle rolspelers, inclusief uw beroepsvereniging de kwaliteit en effectiviteit van regelgeving te waarborgen;

Ik meen dat de regeling van de aanwijzing van een beoogd bewindvoerder ook in Wsnp-zaken ten aanzien van ondernemers zou moeten gelden. Momenteel is de voorgestelde regeling op dit punt onvoldoende duidelijk, en

Ook vanuit Europa is een ontwikkeling te verwachten die van belang is voor uw beroepsgroep!

Ik dank u voor uw aandacht.

* Prof.mr. B. Wessels is juridisch adviseur te Dordrecht en Hoogleraar Internationaal Insolventierecht aan de Universiteit Leiden.

1 De volledige tekst van deze rede met de in deze samenvatting ontbrekende paragrafen en de bijbehorende voetnoten kan worden geraadpleegd op http://bobwessels.nl/wp/wp-content/ uploads/2013/12/2013-12-19-10-jaar-BBW. pdf Met instemming van de spreker is de tekst door de redactie bewerkt en verkort.