Schuldsanering gaat voor faillissement, ook in hoger beroep

F.J.P. Lock*

1. Inleiding

De wetgever heeft in 1998 met de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) een regeling ingevoerd om faillissementen van natuurlijke personen zoveel mogelijk tegen te gaan. Om dat te bereiken is onder meer art. 3 Faillissementswet (Fw) in de wet opgenomen. In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat indien een verzoek tot faillietverklaring een natuurlijk persoon betreft en hij geen verzoekschrift heeft ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, de griffier de schuldenaar terstond bij brief kennis geeft dat hij binnen veertien dagen na de dag van de verzending van die brief een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen. Ingevolge het tweede lid wordt de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst totdat de hiervoor bedoelde termijn is verstreken.

Dit lijkt een eenvoudige regel maar de praktijk blijkt weerbarstig. Al eerder is verzucht dat de regels die de Fw inhoudt voor het geval van “samenloop” van faillissementsaanvragen met WSNP-verzoeken en daarop gevolgde beslissingen, ingewikkeld en onoverzichtelijk zijn (AG Huydecoper in zijn conclusie voor HR 2 oktober 2009, HR:2009:BJ6023, onder 9). Over de functie van art. 3 lid 1 Fw in hoger beroep leven, vijftien jaren na inwerkingtreding, in de rechtspraktijk nog vragen. Geldt deze bepaling ook in hoger beroep? Welke taak is voor het hof weggelegd ten aanzien van de (controle op de) naleving van dit voorschrift? Ook in een recente uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch (20 juni 2013, GHSHE:2013:CA3870) komen deze vragen prangend naar voren. Reden om die vragen, en de antwoorden voor zover die daarop in de afgelopen jaren zijn gegeven in literatuur en jurisprudentie, nader uit te diepen. Daarbij onderscheid ik vier situaties:

1. het voorschrift is in eerste aanleg wel nageleefd en het faillissementsverzoek is toegewezen; de gefailleerde komt in hoger beroep;
2. het voorschrift is in eerste aanleg niet nageleefd en het faillissementsverzoek is toegewezen; de gefailleerde komt in hoger beroep;
3. het voorschrift is in eerste aanleg wel nageleefd en het faillissementsverzoek is afgewezen; de schuldeiser komt in hoger beroep;
4. het voorschrift is in eerste aanleg niet nageleefd en het faillissementsverzoek is afgewezen; de schuldeiser komt in hoger beroep;

Voordat ik tot een beschrijving kom van de werking van artikel 3 lid 1 Fw in de onderscheiden situaties, zal ik stilstaan bij aard, strekking en toepassing van het voorschrift in het algemeen.

2. Aard, strekking en toepassing van het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw

Het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw is ingegeven door het grote belang dat eraan gehecht wordt dat de schuldenaar wiens faillissement wordt aangevraagd tijdig een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling (hierna ook kortweg schuldsaneringsverzoek genoemd) kan indienen. Bij de totstandkoming van deze bepaling gold als uitgangspunt dat ten aanzien van natuurlijke personen een faillissement zoveel mogelijk moest worden tegengegaan en toepassing van de schuldsaneringsregeling de voorkeur van de wetgever had.

De art. 3, 3a en 3b Fw geven aan deze gedachte invulling. In art. 3 Fw is bepaald dat de schuldenaar wiens faillissement wordt aangevraagd de gelegenheid moet worden geboden om binnen een betrekkelijk korte termijn de toepassing van de schuldsaneringsregeling te vragen. Zolang die termijn niet is verstreken, zal geen uitspraak mogen worden gedaan op het faillissementsverzoek. Art. 3a Fw geeft een regeling voor het geval dat sprake is van samenloop van een verzoek tot faillietverklaring en een schuldsaneringsverzoek; dan moet eerst op het schuldsaneringsverzoek worden beslist. Art. 3b Fw geeft een regeling voor het geval naast een schuldsaneringsregeling sprake is van een faillissementsverzoek ten aanzien van schulden waarvoor de schuldsaneringsregeling niet werkt. De art. 3a en 3b Fw zullen in dit artikel nog zijdelings ter sprake komen.

Art. 3 Fw heeft geen betrekking op gevallen waarin de schuldenaar zelf aangifte tot faillietverklaring doet. Daarvoor is blijkens de parlementaire geschiedenis gekozen omdat de schuldenaar om hem moverende redenen de voorkeur kan geven aan een faillissement boven de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De wetgever heeft de schuldenaar die zelf zijn faillissement aanvraagt, voldoende in staat geacht om zijn mogelijkheden af te wegen. Of dat een terechte veronderstelling is, is trouwens de vraag. In de literatuur is gewaarschuwd dat natuurlijke personen vaak moeite hebben het verschil tussen faillissement en schuldsaneringsregeling te begrijpen.¹ Wessels wijst er in dit verband op dat, indachtig het doel van de schuldsaneringsregeling en de kennisgevingsplicht die op de griffier rust krachtens art. 3 lid 1 Fw, het voor de hand lijkt te liggen dat de griffier, alvorens de eigen aangifte op te tekenen, de aangever op de mogelijkheid van de schuldsaneringsregeling wijst.²

Art. 3 Fw geldt ook niet als aan de schuldenaar surseance is verleend (HR 14 oktober 2005, HR:2005:AT6856). De schuldsaneringsregeling is weliswaar ook opengesteld voor natuurlijke personen die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen, maar in de wetsgeschiedenis is benadrukt dat die personen zullen moeten kiezen tussen surseance of schuldsaneringsregeling. Art. 247a Fw geeft daarom de schuldenaar na de voorlopig verleende surseance slechts een betrekkelijk korte termijn om intrekking daarvan onder het gelijktijdig uitspreken van de schuldsaneringsregeling te verzoeken. Hof ’s‑Hertogenbosch heeft geoordeeld dat in het kader van een verlengingsbeslissing waarbij de rechtbank overweegt om de sursiet in staat van faillissement te verklaren wel dient te worden gehandeld volgens art. 3 en 3a Fw; in dat geval dient de sursiet op de hoogte te worden gebracht van het voornemen om hem in staat van faillissement te verklaren, waarna hem een termijn moet worden gegund om een schuldsaneringsverzoek in te dienen, dat dan behandeld wordt voorafgaande aan de beslissing omtrent de faillietverklaring. Omdat de rechtbank dit had nagelaten, vernietigde het hof de beslissing (GHSHE:2011:BT7412).

Aan het voorschrift van artikel 3 lid 1 Fw moet strikt de hand worden gehouden. Aan de wijze van kennisgeving worden dezelfde eisen gesteld als aan die van de oproeping van een schuldenaar voor de behandeling van een faillissementsaanvraag (HR 12 oktober 2007, HR:2007:BA7958). Niet voldoende is dat in het oproepingsexploot van de aanvrager van het faillissement mededeling is gedaan van de mogelijkheid tot indiening van een schuldsaneringsverzoek (Hof Arnhem 11 juni 2007, GHARN:2007:BA9194). Er moet voldoende zekerheid zijn dat de schuldenaar de brief ook daadwerkelijk heeft ontvangen (of geweigerd heeft om die in ontvangst te nemen of nagelaten heeft die af te halen).

De in artikel 3 lid 1 Fw genoemde termijn van veertien dagen is geen fatale termijn. De natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een schuldsaneringsverzoek indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten, wat ook mogelijk is als het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld (HR 29 januari 2010, HR:2010:BK4947). De geboden spoed en duidelijkheid in faillissementsprocedures doen niet af aan het beginsel van art. 3a Fw dat een schuldsaneringsverzoek voorrang krijgt op een verzoek tot faillietverklaring (Hof ’s-Gravenhage 27 maart 2007, GHDHA:2007:BA1712). Dat geldt ook voor een herhaald verzoek (aldus AG Huydecoper in zijn conclusie voor HR 2 oktober 2009, HR:2009:BJ6023 onder 21), zij het dat deze mogelijkheid niet mag worden misbruikt door telkens opnieuw een schuldsaneringsverzoek in te dienen en daarmee de behandeling van het faillissementsverzoek eindeloos te traineren (zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 5 september 2013, GHARL:2013:6552). Het is aan de schuldenaar om het hof erop te wijzen dat een schuldsaneringsverzoek is gedaan. Het mag niet van het hof worden verlangd daarnaar zelf onderzoek te doen, in ieder geval niet verdergaand dan het daarnaar vragen ter zitting (vergelijk conclusie AG voor HR 22 februari 2008, HR:2008:BC1264).

Het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw is naar zijn bewoordingen van toepassing in eerste aanleg. In de art. 8 en 9 Fw, waarin het hoger beroep wordt geregeld tegen de uitspraak in eerste aanleg waarbij het verzoek of de vordering tot faillietverklaring is toegewezen respectievelijk afgewezen, wordt art. 3 Fw niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Verwezen wordt slechts naar art. 4 en 6 Fw. Maar daarmee is niet alles gezegd. In de art. 8 en 9 Fw wordt art. 3a Fw ook niet genoemd, maar dat heeft de Hoge Raad er niet van weerhouden om die bepaling in hoger beroep onder omstandigheden van overeenkomstige toepassing te achten (HR 6 april 2007, HR:2007:AZ7774, TvI 2007, 27 m.nt. E.L.A. van Emden).

3. Functie van het voorschrift in hoger beroep bij toewijzing van het faillissementsverzoek in eerste aanleg

Als een faillissementsverzoek in eerste aanleg is toegewezen, speelt het voorschrift van art. 3 Fw in hoger beroep geen directe rol meer. Dat geldt naar het zich laat aanzien zowel ingeval dit voorschrift wel is nageleefd als wanneer dat niet het geval is geweest.

De Hoge Raad heeft ongeclausuleerd geoordeeld dat in geval het faillissement eenmaal is uitgesproken een gefailleerde die alsnog wil worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling nog slechts de mogelijkheid rest om via de weg van art. 15b Fw omzetting van het faillissement te verzoeken (zie HR 29 januari 2010, HR:2010:BK4947 en HR 18 februari 2000, HR:2000:AA4878; zo ook Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 september 2013, GHARL:2013:6552). Daaruit kan worden geconcludeerd dat indien de gefailleerde in hoger beroep komt van een toewijzing van het faillissementsverzoek en daarbij erover klaagt dat in eerste aanleg niet aan het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw is voldaan, dit niet op die grond tot een vernietiging van de faillietverklaring kan leiden.

De vraag of in eerste aanleg op een juiste wijze toepassing is gegeven aan art. 3 Fw moet zich bij een toegewezen faillissementsverzoek oplossen in de vraag van art. 15b Fw of redelijkerwijs kan worden geoordeeld of de schuldenaar wegens hem toe te rekenen omstandigheden niet (tijdig) een schuldsaneringsverzoek heeft ingediend.³ Voor omzetting van een faillissement in de toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond van art. 15b Fw dient onder meer te worden beoordeeld of de schuldenaar om verschoonbare redenen niet binnen de in art. 3 Fw genoemde termijn van veertien dagen, en dus voordat op het faillissementsverzoek werd beslist, een schuldsaneringsverzoek heeft gedaan. Indien niet komt vast te staan dat aan het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw is voldaan, en dus niet komt vast te staan dat de schuldenaar is gewezen op de mogelijkheid om binnen de genoemde termijn een schuldsaneringsverzoek in te dienen, zal het niet doen van een dergelijk verzoek al snel als verschoonbaar worden aangemerkt. Als die situatie zich voordoet, kan het schuldsaneringsverzoek alsnog inhoudelijk worden beoordeeld. Anders is het indien de schuldenaar ten tijde van de behandeling van de faillissementsaanvraag wel een schuldsaneringsverzoek had ingediend, maar dit, mede op aanraden van de rechter, had ingetrokken; dat komt voor zijn risico (Hof Amsterdam 25 november 2005,HR:GHAMS:2005:AW7410). Indien een eerste omzettingsverzoek ontvankelijk is wegens verontschuldigbare termijnoverschrijding omdat de griffier verzuimd had om aan het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw te voldoen, dan biedt dat slechts eenmaal uitkomst voor de schuldenaar; hij kan niet op dezelfde grond opvolgende verzoeken tot omzetting doen (Hof Arnhem 20 januari 2011, HR:GHARN:2011:BP1843).

Of deze wijze van afdoening wel zo terecht is indien de gefailleerde niet in de gelegenheid is gesteld om een schuldsaneringsverzoek in te dienen, is de vraag. Omzetting van een faillissement via de weg van art. 15b Fw is toch nog wel iets anders dan vernietiging van een faillissement dat (nu niet was voldaan aan art. 3 en 3a Fw) eigenlijk (nog) niet had mogen worden uitgesproken. Pleitbaar is dat het niet voldoen aan de art. 3 en 3a Fw reden voor vernietiging van het uitgesproken faillissement zou moeten kunnen zijn,⁴ en dat het hof alvorens verder te beslissen de schuldenaar alsnog de gelegenheid biedt om een schuldsaneringsverzoek in te dienen. Maar als dat schuldsaneringsverzoek wordt afgewezen, kan het zijn dat het hof alsnog op inhoudelijke gronden tot het oordeel komt dat het faillissement terecht was (of opnieuw moet worden) uitgesproken. De complicaties die dat met zich kan brengen, en die strijden met de in faillissementsprocedures geboden spoed en duidelijkheid, zijn wellicht ook reden voor de Hoge Raad geweest om bij een eenmaal uitgesproken faillissement alleen de weg van art. 15b Fw open te laten. Dat de artikelen 3 en 3a Fw enerzijds en art. 15b Fw anderzijds een moeizame verhouding lijken te hebben (AG Huydecoper spreekt in zijn conclusie voor HR 2 oktober 2009, HR:2009:BJ6023 zelfs van een ‘mismatch’), wordt daarmee evenwel niet weggepoetst.

Of deze strakke regel ook geldt ingeval sprake is van een faillissement na surseance is niet helemaal duidelijk. Hof ’s-Hertogenbosch gaat het er in zijn eerder aangehaalde uitspraak van 11 oktober 2011 van uit dat ondanks een uitgesproken faillissement na surseance de uitspraak van de rechtbank wegens het niet naleven van het (naar analogie van toepassing geachte) bepaalde in de art. 3 en 3a Fw voor vernietiging in aanmerking kan komen. Dat lijkt zich evenwel weer moeilijk te verdragen met het bepaalde in art. 247a Fw en de daaraan ten grondslag liggende gedachte van de wetgever dat binnen een korte periode een keus moet worden gemaakt tussen surseance of schuldsanering (zie hiervoor onder 2; vergelijk ook Rb Amsterdam 22 april 2005 en 15 augustus 2001, RBAMS:2005:AU1353 en RBAMS:2001:AF0031).

Naast de mogelijkheid van omzetting van het faillissement, heeft de schuldenaar natuurlijk ook nog de mogelijkheid om na vernietiging van het faillissement in hoger beroep (op andere gronden dan dat niet aan art. 3 en 3a Fw zou zijn voldaan), een schuldsaneringsverzoek in te dienen.

4. Functie van het voorschrift in hoger beroep bij afwijzing van het faillissementsverzoek in eerste aanleg

Indien het verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen terwijl aan het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw wel is voldaan, is het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw niet van (overeenkomstige) toepassing in hoger beroep. Daarover is de Hoge Raad duidelijk (HR 6 april 2007, HR:2007:AZ7774). Aan de strekking van deze bepaling is, aldus de Hoge Raad, immers voldoende voldaan doordat de griffier van de rechtbank de kennisgeving (op juiste wijze, voeg ik toe) heeft gedaan. Die kennisgeving behoeft, na de afwijzing van het faillissementsverzoek in eerste aanleg, niet nogmaals te worden gedaan door de griffier van het hof dat het hoger beroep tegen die afwijzing behandelt. Wanneer – ondanks de kennisgeving door de griffier van de rechtbank – de natuurlijke persoon wiens faillissement wordt verzocht noch vóór de behandeling van het faillissementsverzoek in eerste aanleg, noch vóór de behandeling daarvan in hoger beroep een schuldsaneringsverzoek heeft gedaan, moet worden aangenomen dat hij daarvan bewust heeft afgezien.

Maar wat nu indien de griffier verzuimd heeft om de kennisgeving van art. 3 Fw (tijdig en op de juiste wijze) te verzenden, en aan het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw dus niet is voldaan, en toch op het verzoek tot faillietverklaring afwijzend is beslist?

Strikt genomen had het verzoek tot faillietverklaring, gelet op de strekking van art. 3 Fw en (de ratio van) het bepaalde in art. 3 lid 2 Fw, niet behandeld mogen worden. Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt met zich dat die behandeling is geschorst totdat veertien dagen zijn verstreken nadat de griffier op de juiste wijze de kennisgeving heeft verzonden (en niet slechts gedurende veertien dagen nadat de kennisgeving is verzonden).⁵ Dat desalniettemin tot behandeling en beslissing is overgegaan, maakt de uitspraak evenwel niet reeds op die grond nietig. Een uitspraak heeft immers gelding tenzij die naar aanleiding van een ingediend rechtsmiddel vernietigd wordt.

Kan de omstandigheid dat ondanks het verzuim om aan het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw te voldoen uitspraak is gedaan, leiden tot vernietiging van de beslissing om het faillissementsverzoek af te wijzen? Dat lijkt, gelet op het ook in het faillissementsprocesrecht geldende grievenstelsel, alleen het geval te kunnen zijn indien daarop een grief is gericht (wat niet logisch is aangezien de schuldeiser in hoger beroep komt) of indien dit verweer gevoerd is (devolutieve werking) of alsnog gevoerd wordt door de schuldenaar. Het zou ook nog (ambtshalve) aan de orde kunnen komen indien het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw van openbare orde is, maar dat daarvan sprake is, ligt niet voor de hand. Wettelijke voorschriften zijn slechts bij hoge uitzondering van openbare orde en er zijn geen aanwijzingen dat art. 3 lid 1 Fw als een dergelijk voorschrift moet worden aangemerkt.

Wat te doen indien in hoger beroep de schuldenaar het verweer voert, dat hij niet overeenkomstig art. 3 lid 1 Fw erop is gewezen dat hij toelating tot de schuldsaneringsregeling had kunnen verzoeken? Tot welk gevolg zou dat moeten leiden? Bij vernietiging van de afwijzing van het faillissementsverzoek heeft de schuldenaar geen belang. Waar hij wel belang bij heeft, is om alsnog toepassing van de schuldsaneringsregeling (bij de rechtbank) te verzoeken. Artikel 3a lid 2 Fw is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing, indien het verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen en de schuldenaar vóór de behandeling van het hoger beroep (alsnog) een schuldsaneringsverzoek bij de rechtbank heeft ingediend (HR 6 april 2007, HR:2007:AZ7774)⁶. In een dergelijk geval zal het hof dus de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring in hoger beroep moeten schorsen totdat op het schuldsaneringsverzoek bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist. Geldt dat nu ook indien op de zitting (dus tijdens de behandeling van het hoger beroep) het verweer wordt gevoerd niet volgens het voorschrift van art. 3 Fw in de gelegenheid te zijn gesteld een schuldsaneringsverzoek in te dienen?

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 6 april 2007 het oordeel dat art. 3 lid 1 Fw niet van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep gemotiveerd met de overweging dat aan de strekking van deze bepaling voldoende is voldaan doordat de griffier van de rechtbank de kennisgeving heeft gedaan en dat die kennisgeving niet nogmaals door de griffier behoeft te worden gedaan. Wanneer vast staat dat een kennisgeving is gedaan door de griffier van de rechtbank en er desondanks geen schuldsaneringsverzoek is gedaan, mag, aldus de Hoge Raad, worden aangenomen dat de schuldenaar daarvan bewust heeft afgezien. Anders dan A-G Strikwerda in zijn conclusie voor dit arrest – Strikwerda ging ervan uit dat art. 3 Fw in zijn algemeenheid niet geldt in hoger beroep – spitst de Hoge Raad zijn motivering toe op de reeds in eerste aanleg geboden gelegenheid om een schuldsaneringsverzoek in te dienen. Daaruit zou – a contrario – kunnen worden afgeleid dat ingeval in eerste aanleg niet aan het voorschrift is voldaan, het hof die aanname niet mag doen en dat teneinde aan de strekking van art. 3 Fw te voldoen en de schuldenaar ook daadwerkelijk in de gelegenheid te stellen om het faillissement door middel van toepassing van de schuldsaneringsregeling te voorkomen, in hoger beroep alsnog uitvoering gegeven zou moeten worden aan het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw. Weliswaar is het verzoek dan nog niet ingediend, zodat strikt genomen art. 3a Fw niet aan de orde is, maar de ratio van het samenstel van bepalingen van art. 3 en 3a Fw zou in dat geval tot de conclusie kunnen leiden dat de schuldenaar alsnog een termijn moet krijgen om het schuldsaneringsverzoek in te dienen, en dat zolang de behandeling van de faillissementsaanvraag wordt aangehouden.

Het argument dat de schuldenaar, indien het faillissement in hoger beroep wordt uitgesproken, toch nog altijd via art. 15b Fw zijn “WSNP-recht” kan halen, overtuigt niet. De regeling van art. 3 e.v. Fw is er immers juist op gericht om faillissement van een natuurlijk persoon zoveel mogelijk te voorkomen, in plaats van te “genezen”. Dat geldt ook voor het argument dat de schuldenaar toch in de gelegenheid is geweest om (op eigen initiatief ) een schuldsaneringsverzoek in te dienen. Weliswaar is juist dat het de schuldenaar, in hoger beroep inmiddels voorzien van rechtshulp, vrij stond om een dergelijk verzoek hangende de faillissementsaanvraag in te dienen, maar aan het uitgangspunt van de wetgever dat de schuldenaar (door de griffier) op de mogelijkheid moet zijn gewezen is niet voldaan. Dat zou anders kunnen zijn indien komt vast te staan dat de schuldenaar van de mogelijkheid tot het indienen van een schuldsaneringsverzoek wel op de hoogte was maar daarvan bewust heeft afgezien (zie Hof ’s-Hertogenbosch 20 juni 2013, GHSHE:2013:CA3870). Het ligt dan ook voor de hand dat het hof zal vragen waarom de schuldenaar een dergelijk kennelijk door hem gewenst verzoek nog niet heeft ingediend. Het antwoord op die vraag zou wellicht aanleiding kunnen geven voor de conclusie dat de schuldenaar met slechts de aankondiging alsnog een dergelijke aanvraag te willen doen, niet meer beoogt dan de behandeling van het faillissementsverzoek te traineren. Dat verdient, gelet op het belang van de schuldeisers, dan uiteraard geen honorering.⁷

Al met al lijkt er dus wel reden om in een geval dat het faillissement is afgewezen, de schuldeiser in hoger beroep komt en de schuldenaar in eerste aanleg niet in de gelegenheid is gesteld om een schuldsaneringsverzoek in te dienen, art. 3 lid 1 Fw in hoger beroep (naar analogie) van toepassing te achten zodat de schuldenaar alsnog, voordat in hoger beroep op de faillissementsaanvraag wordt beslist, een termijn krijgt om een schuldsaneringsverzoek in te dienen. Een termijn van veertien dagen lijkt logisch, maar ik meen dat de rechter ook de vrijheid heeft om onder omstandigheden, gelet op de belangen van de schuldeisers, een kortere termijn te hanteren. De behandeling van het hoger beroep tegen de afwijzing van de faillissementsaanvraag zal dan zolang (of totdat op het ingediende verzoek is beslist) moeten worden geschorst.

5. Moet het hof zelf controleren of aan het voorschrift is voldaan?

Uit het voorgaande volgt dat het voor de behandeling van een afgewezen faillissementsverzoek in hoger beroep verschil kan maken of de griffier van de rechtbank het voorschrift van artikel 3 lid 1 Fw heeft nageleefd. Daarmee komen we aan bij de vraag of het nodig of gewenst is, dat het hof zelf onderzoekt of in eerste aanleg aan het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw is voldaan (wat in de praktijk zal neerkomen op het bij de rechtbank opvragen van de kennisgeving en blijk van verzending/ontvangst daarvan), dus ook voordat of zonder dat een daartoe strekkend verweer wordt gevoerd.

Volgens Hof ’s-Hertogenbosch (in zijn eerdergenoemde uitspraak van 20 juni 2013) is het aan de schuldenaar om het hof voldoende informatie te verschaffen voor de beoordeling of wel of niet aan het voorschrift is voldaan. Waar het voorschrift niet van openbare orde is, valt daar zeker iets voor te zeggen. Anderzijds lijkt er weinig op tegen te zijn dat het hof bij een hoger beroep tegen de afwijzing van een faillissementsverzoek bij de rechtbank de stukken opvraagt die betrekking hebben op de naleving van het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw (uiteraard met afschrift aan partijen, vergelijk HR 9 november 2012, LJN BX5882). Van rechterlijke instanties en hun griffies mag een hoge mate van zorgvuldigheid en betrouwbaarheid worden verwacht. Aan de aldus verkregen informatie mag dus door het hof grote waarde worden gehecht. Indien blijkt dat niet aan het voorschrift is voldaan, zou dit ertoe kunnen leiden dat de schuldenaar alsnog de kans wordt gegeven om een schuldsaneringsverzoek in te dienen (wat uiteraard het meest effectief is als dit tijdig voor de zitting wordt geconstateerd). Indien onduidelijk is of aan het voorschrift is voldaan, bijvoorbeeld omdat niet duidelijk is of de kennisgeving de schuldenaar wel heeft bereikt, kan dit aanleiding zijn om dit op zitting aan de orde te stellen. Indien de schuldenaar bij de mondelinge behandeling zelf de kwestie aan de orde stelt, geeft het beschikken over de desbetreffende stukken meer houvast voor een gedachtewisseling daarover.

Een praktische benadering zou ook kunnen zijn om in alle gevallen van behandeling van een afgewezen faillissementsverzoek in hoger beroep, met de schuldenaar te bespreken of hij alsnog een schuldsaneringsverzoek wil indienen, ongeacht of duidelijk is of aan het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw in eerste aanleg is voldaan. Daarmee zou de schuldenaar evenwel een verdergaande bescherming krijgen dan de wetgever heeft beoogd. Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest dat de schuldenaar in twee instanties expliciet de gelegenheid wordt geboden om een schuldsaneringsverzoek in te dienen, ten koste van het belang van de schuldeisers bij een voortvarende behandeling van het faillissementsverzoek.

6. Conclusie

Wetgever en, in navolging van de wetgever, de rechtspraak hechten groot belang aan het uitgangspunt dat het faillissement van natuurlijke personen zo veel mogelijk moet worden voorkomen en dat daarom toepassing van de schuldsaneringsregeling de voorkeur verdient boven, en voorrang heeft op, het uitspreken van het faillissement. Dit belang staat tegenover het belang van de schuldeisers om een oordeel uit te lokken over faillissement van hun insolvente schuldenaar en om daarop binnen zo kort mogelijk termijn uitsluitsel te verkrijgen. Het is tussen deze twee belangen dat ook bij de beantwoording van de vragen rondom de toepasselijkheid van art. 3 lid 1 Fw in hoger beroep moet worden gelaveerd. Gelet op het grote belang dat voor de schuldenaar wiens faillissement is aangevraagd is gemoeid met het tijdig indienen van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, ligt het in de rede om artikel 3 lid 1 Fw zo uit te leggen dat de schuldenaar in ieder geval eenmaal in de gelegenheid moet zijn gesteld om, voordat een faillissement wordt uitgesproken, een schuldsaneringsverzoek in te dienen.

In geval in eerste aanleg een natuurlijk persoon failliet is verklaard, komt aan art. 3 lid 1 Fw in hoger beroep geen betekenis meer toe, buiten de beoordeling op de voet van art. 15b Fw. In dat geval is “het leed al geleden”, het faillissement is reeds openbaar gemaakt en het alsnog gelegenheid geven om de schuldsaneringsregeling aan te vragen, kan daarin geen verandering meer brengen. Art. 15b Fw biedt voor deze gevallen voldoende soelaas: de schuldenaar kan omzetting van het faillissement vragen. Daarmee krijgt hij, indien geen juiste toepassing is gegeven aan art. 3 lid 1 Fw in eerste aanleg, alsnog zijn kans om in de schuldsaneringsregeling terecht te komen.

Ingeval in eerste aanleg het faillissementsverzoek is afgewezen en door de griffier van de rechtbank aan het voorschrift van art. 3 lid 1 Fw is voldaan, komt aan art. 3 lid Fw in hoger beroep evenmin betekenis toe. Dan heeft de schuldenaar zijn kans gehad en hoeft hij die in hoger beroep niet opnieuw te krijgen. Ook deze oplossing past in de gedachte dat een schuldenaar één keer de gelegenheid moet krijgen om een faillissement te voorkomen door een schuldsaneringsverzoek in te dienen.

Onduidelijk is wat de situatie is indien het faillissementsverzoek jegens een natuurlijk persoon in eerste aanleg is afgewezen en in eerste aanleg niet aan het voorschrift van art. 3 Fw is voldaan of indien niet duidelijk is of daaraan is voldaan. Er zijn, gelet op de strekking van art. 3 en 3a Fw en de strikte eisen die in de jurisprudentie aan de toepassing van art. 3 lid 1 Fw worden gesteld, argumenten om in dat geval art. 3 lid 1 Fw van overeenkomstige toepassing te achten in hoger beroep zodat de schuldenaar alsnog de gelegenheid krijgt om een schuldsaneringsverzoek in te dienen voordat op het faillissementsverzoek in hoger beroep wordt beslist. Door de schuldenaar daarmee in ieder geval op enig moment in de procedure een (eenmalige) reële kans te bieden om voor toepassing van de schuldsaneringsregeling in aanmerking te komen, wordt ook in hoger beroep tegemoet gekomen aan de door de wetgever gewenste voorrang van de schuldsaneringsregeling op faillissement en aan het belang van een natuurlijk persoon om zijn faillissement te voorkomen. Een uitgemaakte zaak is het evenwel nog niet.

Voetnoten

* Mr. drs. F.J.P. Lock is raadsheer in het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Deze bijdrage is een bewerking van een artikel dat eerder verscheen in het Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI 2013, nr. 6) en is met toestemming van de uitgever en de auteur overgenomen.

1. Zie R.M.M. de Moor, TvI 2001, blz. 48-55.
2. Wessels Insolventierecht IX, 3e druk, 2012, par. 1313.
3. Dit is overigens anders in geval de faillietverklaring volgt op een surseance, hetgeen de uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch van 11 oktober 2011, GHSHE:2011:BT7412 kan verklaren, waarin het hof art. 3 en 3a Fw op dat geval van overeenkomstige toepassing acht.
4. Die lijn lijkt Hof ’s-Hertogenbosch te volgen in zijn uitspraak van 20 juni 2013, GHSHE:2013:CA3870 en heeft dat hof eerder, in geval van faillissement na surseance, gevolgd in zijn uitspraak van 11 oktober 2011, GHSHE:2011:BT7412.
5. Zie ook Hof Arnhem 15 mei 2008, GHARN:2008:BH4333: nu de griffier de kennisgeving achterwege heeft gelaten, heeft de termijn waarbinnen het schuldsaneringsverzoek had kunnen worden ingediend geen aanvang genomen.
6. In HR 29 januari 2010, HR:2010:BK4947 gaat de Hoge Raad ervan uit dat het verzoek nog kan worden ingediend “zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten”.
7. In die lijn redeneert ook Hof ’s-Hertogenbosch in eerdergenoemde uitspraak van 20 juni 2013, zij het dat in die zaak sprake was van hoger beroep tegen een wel uitgesproken faillissement en art 3 Fw volgens de rechtspraak van de Hoge Raad in dat geval in hoger beroep niet aan de orde lijkt te zijn.