WSNP en het bestuursverbod

Wsnp Periodiek augustus 2014, nummer 20

Fleur Verburg en Eva Timmermans*

Inleiding

De minister van Veiligheid en Justitie heeft op 26 november 2012 een aantal maatregelen aangekondigd om faillissementsfraude effectiever te kunnen bestrijden.¹ Eén van deze maatregelen betreft de invoering van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod (hierna: ‘het wetsvoorstel’). Met dit wetsvoorstel² wordt het mogelijk om bestuurders van rechtspersonen die zich bezighouden met faillissementsfraude langs civielrechtelijke weg een bestuursverbod op te leggen. Het wetsvoorstel bevat echter geen bepalingen voor personenvennootschappen³ of eenmanszaken. In dit artikel wordt besproken of de Wsnp-bewindvoerder in het kader van het bestuursverbod eenzelfde taak zou moeten krijgen als de taak die aan de curator in faillissement wordt toebedeeld.

Het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel maakt het mogelijk om de bestuurder van een rechtspersoon een bestuursverbod op te leggen. Dit bestuursverbod wordt vormgegeven in een aanvulling op de Faillissementswet, in de artikelen 106a tot en met 106d. Een dergelijk bestuursverbod houdt een verbod op het besturen van een rechtspersoon in, voor de duur van ten hoogste vijf jaren. Het gaat dan om “een bestuurder […] die zijn taak tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld”, zo volgt uit het eerste lid van het voorgestelde artikel 106a Fw. Oplegging van een bestuursverbod kan bij de rechtbank gevraagd worden door het Openbaar Ministerie of door de curator die is aangesteld in het betreffende faillissement. In het geval een verzoek tot het opleggen van het bestuursverbod wordt toegewezen, kan de bestuurder niet langer rechtspersonen besturen. Daarnaast kan deze bestuurder, zolang het verbod geldt, niet opnieuw tot bestuurder (of commissaris) benoemd worden.

Het wetsvoorstel vormt een aanvulling op reeds bestaande civielrechtelijke bevoegdheden, zoals de enquêteprocedure (artikel 2:344 BW e.v.), de mogelijkheid tot het persoonlijk aansprakelijk stellen van een bestuurder bij kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:138 BW en 2:248 BW) en de faillissementspauliana (artikel 42 en 47 Fw). Dit zijn maatregelen waarbij het draait om herstel of toezicht achteraf. Het bestuursverbod voorziet in preventieve maatregelen ter bestrijding van faillissementsfraude.⁴ Uit de Memorie van Toelichting volgt dat het bestuursverbod beoogt (toekomstige) schade te voorkomen, doordat een bestuurder niet via allerlei omwegen en met nieuwe of bij andere rechtspersonen zijn (frauduleuze) activiteiten als bestuurder kan voortzetten. De bestuurder kan dan namelijk geen gebruik meer maken van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt.

In artikel 106a lid 6 van het voorstel is bepaald dat een bestuursverbod óók kan worden opgelegd aan een persoon die een onderneming drijft in de vorm van een eenmanszaak of vennootschap onder firma. Die persoon kan dan geen bestuurder meer worden van een rechtspersoon.

Zoals gezegd, het bestuursverbod is toegespitst op het besturen van een rechtspersoon. Het betreft geen verbod op ondernemen via de figuur van de personenvennootschap of de eenmanszaak. Ook behelst het geen verbod op aandeelhouderschap. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat de reden daarvoor is dat het verbod niet verder moet gaan dan het te bereiken doel. Dat doel is het ontnemen van de mogelijkheid om door middel van een rechtspersoon slechts beperkt aansprakelijk te zijn.

Lid 2 van artikel 106a Fw geeft een vijftal situaties waarin, behoudens disculpatie, kennelijk onbehoorlijk bestuur aangenomen wordt. Dat is in de eerste plaats het geval wanneer is voldaan aan de voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid, bedoeld in de artikelen 2:138 lid 1 BW of 2:248 lid 1 BW (lid 2 sub a). Daarnaast wordt kennelijk onbehoorlijk bestuur aangenomen in het geval rechtshandelingen, die de bestuurder heeft verricht, op grond van de faillissementspauliana zijn vernietigd en waarbij één of meer schuldeisers hierdoor aanmerkelijk zijn benadeeld (lid 2 sub b) of indien een bestuurder in ernstige mate tekortschiet in zijn informatie- en medewerkingsverplichting jegens de curator (lid 2 sub c). De vierde grond waarop kennelijk onbehoorlijk bestuur als een gegeven wordt beschouwd, is als de failliet (of de bestuurder zelf ) binnen drie jaar tweemaal betrokken is geweest bij een eerder faillissement (lid 2 sub d). De laatste grond is genoemd in artikel 106a lid 2 sub e, namelijk wanneer aan bestuurder of rechtspersoon een bestuurlijke boete is opgelegd wegens een aantal vergrijpen zoals bedoeld in de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen.

Het wetsvoorstel biedt een aantal positieve handvatten ten aanzien van fraudebestrijding. Zo zijn de gevallen waarin een bestuursverbod gevorderd kan worden verruimd, doordat niet meer specifiek vereist wordt dat, indien de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement geweest is. Hierdoor kan ook in gevallen waarin het faillissement aan andere oorzaken te wijten is een bestuursverbod gevraagd worden, aldus Insolad.⁵ Daarnaast creëert het bestuursverbod de mogelijkheid om niet alleen gedragingen voorafgaand aan het faillissement aan te grijpen als reden om een bestuursverbod te vragen, maar nieuw is dat ook gedragingen tijdens het faillissement aanleiding kunnen geven tot het vragen van een bestuursverbod. De in het wetsvoorstel vervatte regeling wordt verder uitgewerkt in de artikelen 106b tot en met 106d Fw; het voert echter te ver om in deze bijdrage dieper op die artikelen in te gaan.

Rol voor de bewindvoerder?

Nu het voorstel in artikel 106a lid 6 bepaalt dat de regeling van overeenkomstige toepassing is op de natuurlijke persoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan men zich afvragen of deze regeling mogelijk ook voor de schuldsaneringspraktijk van belang zou kunnen worden. Aan het Openbaar Ministerie en aan de curator wordt in het eerste lid de bevoegdheid een bestuursverbod te vragen verleend. De bewindvoerder is daar niet genoemd. De vraag is of dit een bewuste keuze is geweest van de wetgever, of dat de wetgever er niet bij stil heeft gestaan dat hier mogelijk ook een rol voor de Wsnp-bewindvoerder is weggelegd. Het lijkt erop dat dat laatste het geval is. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel valt te lezen dat in de praktijk blijkt dat ondernemers ook via eenmanszaken faillissementsfraude plegen. Uit onderzoek is gebleken dat in zo’n 11% van de gevallen onrechtmatig of paulianeus is gehandeld in het faillissement van natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. Deze personen zijn weliswaar persoonlijk aansprakelijk voor de ontstane schulden, maar desalniettemin is het – aldus de Memorie van Toelichting – ongewenst als zo’n ondernemer in de toekomst, bij voortzetting van zijn zakelijke activiteiten na faillissement, alsnog zou kunnen profiteren van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt. Geconstateerd wordt derhalve dat ook natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf faillissementsfraude plegen. Ook Wsnp-bewindvoerders krijgen te maken met dergelijke ondernemers, maar nergens in de Memorie van Toelichting wordt de Wsnp-bewindvoerder in dat verband genoemd. Of de wetgever er nu niet bij heeft stilgestaan, of dat de wetgever nu een bewuste keuze heeft gemaakt, bij ons rijst de vraag of het (toch) wenselijk is dat ook de Wsnp-bewindvoerder het bestuursverbod kan vorderen. Om daar antwoord op te kunnen geven is het noodzakelijk te onderzoeken of de gronden in artikel 106a lid 2, waarbij kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt aangenomen en op basis waarvan de curator een bestuursverbod kan vorderen, ook van overeenkomstige toepassing zijn in geval van een schuldsaneringsregeling.

In het kader van toelating tot de schuldsaneringsregeling kan van goede trouw ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden onder andere geen sprake zijn wanneer de schuldenaar “een eigen onderneming (eenmanszaak) heeft gevoerd en (nagenoeg) geen boekhouding heeft bijgehouden en beschikbaar is”. Dat blijkt uit bijlage 5.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken.⁶ Het voeren van een onderneming zonder deugdelijke financiële verslaggeving, waaruit de rechten en verplichtingen van de onderneming zijn te kennen, kan tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. De in artikel 106a lid 2 onder a genoemde grond kan dus weliswaar ook in de schuldsaneringsregeling van overeenkomstige toepassing zijn, maar in een dergelijk geval zal de toepassing van de schuldsaneringsregeling echter niet kunnen worden uitgesproken.

Ook kan de bewindvoerder, net als de curator, te maken krijgen met de situatie waarin rechtshandelingen op grond van de faillissementspauliana zijn vernietigd. De artikelen 42 tot en met 47 Fw zijn immers door de schakelbepaling van artikel 313 Fw van overeenkomstige toepassing in de schuldsaneringsregeling. Ook de grond van lid 2 sub b is dus van overeenkomstige toepassing. En waarom zou ten aanzien van een (voormalig) ondernemer die in het faillissement in ernstige mate tekortschiet in zijn informatie- en medewerkingsverplichting jegens de curator (lid 2 sub c) wél een bestuursverbod gevorderd kunnen worden, en in geval van schuldsanering niet?

De laatste grond die hier wordt besproken, is die van lid 2 sub d. Gedurende een schuldsaneringsregeling kan de schuldenaar in staat van faillissement worden verklaard ter zake vorderingen die niet onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen. Dit volgt uit artikel 312 Fw. Door de faillietverklaring eindigt de schuldsaneringsregeling van rechtswege. Ook kan het gebeuren dat de schuldsaneringsregeling tussentijds wordt beëindigd en dat er baten beschikbaar zijn om daaruit de vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen (artikel 350 lid 5 Fw). In dat geval komt de schuldenaar ook in staat van faillissement te verkeren, maar dan van rechtswege. In de schuldsaneringspraktijk kan het derhalve voorkomen dat een schuldenaar tweemaal in drie jaar in staat van faillissement komt te verkeren, namelijk wanneer een eerder faillissement is omgezet in een schuldsaneringsregeling, welke regeling vervolgens weer eindigt in een faillissement. Ook dan kan dus – door de opvolgend curator weliswaar – een bestuursverbod gevorderd worden.

Uit de Memorie van Toelichting volgt dat het bestuursverbod voorziet in een belangrijk instrument om tot een effectieve aanpak van fraudebestrijding te komen. Curator en Openbaar Ministerie zijn volgens de minister van Veiligheid en Justitie de aangewezen partijen om het bestuursverbod te vragen. Het Openbaar Ministerie in geval het algemeen belang in het geding is, de curator omdat die in de praktijk vaak de eerste is die in een faillissement op signalen van fraude stuit. Wanneer een schuldsaneringsregeling eenmaal is uitgesproken, kan ook de bewindvoerder op signalen van fraude stuiten. Als dat aan de orde is, zou de Wsnp-bewindvoerder ons inziens één van de volgende opties ter beschikking moeten staan:

1. Aan de bewindvoerder wordt dezelfde bevoegdheid als aan de curator toegekend. De bewindvoerder vordert een bestuursverbod, waarna tevens wordt verzocht om tussentijdse beëindiging; fraude verenigt zich immers niet met het doel en de strekking van de schuldsaneringsregeling.

2a. Aan de bewindvoerder wordt niet de bevoegdheid toegekend om een bestuursverbod te vorderen. De bewindvoerder vraagt om tussentijdse beëindiging en geeft tevens aan de opvolgend curator die wordt aangesteld omdat de tussentijdse beëindiging in een faillissement uitmondt mee dat wellicht een bestuursverbod moet worden gevraagd. Daarnaast dient de bewindvoerder de mogelijkheid te hebben om bij het Openbaar Ministerie melding te maken van hetgeen hij of zij heeft geconstateerd, zodat het Openbaar Ministerie een bestuursverbod kan verzoeken. Dit met het oog op het (algemeen) belang dat daarmee wordt gediend.

2b. Bij het ontbreken van enige baten voor uitdeling resulteert de onder 2a bedoelde tussentijdse beëindiging niet in een faillissement. Ook dan dient de bewindvoerder bij het Openbaar Ministerie melding te kunnen maken van hetgeen is geconstateerd.

Uit het bovenstaande volgt dat de gronden, waarop het Openbaar Ministerie en de curator oplegging van een bestuursverbod kunnen vragen, in theorie grotendeels van overeenkomstige toepassing op de Wsnp zijn. Hoe is het wetsvoorstel nu in de (faillissements)praktijk ontvangen?

Kritische geluiden

Uit onderzoek blijkt dat uit diverse hoeken kritiek is gekomen op het wetsvoorstel zoals dat op dit moment voorligt. Deze kritiek spitst zich met name toe op de zogenoemde ‘lege boedelproblematiek’ en ook wordt geworsteld met belangenafwegingen.⁷ Met ‘lege boedelproblematiek’ wordt bedoeld dat een curator weinig kan ondernemen in een mogelijk geval van faillissementsfraude, indien hij in de failliete boedel geen of onvoldoende financiële middelen aantreft om onderzoek naar frauduleuze handelingen te kunnen doen. Het wetsvoorstel biedt voor de lege boedelproblematiek echter geen oplossing, zo luidt de kritiek.⁸ Er wordt namelijk niet ingegaan op de gevallen waarin er onvoldoende financiële middelen voorhanden zijn om een dergelijk verbod te vorderen en in die gevallen is de kans groot dat een curator daartoe inderdaad niet zal overgaan.

Zoals Wessels ook betoogde in zijn lezing die hij op 19 december 2013 in Utrecht gaf ter gelegenheid van het 10-jarig bestaan van de Beroepsvereniging Bewindvoerders Wsnp (BBW)⁹, is het de vraag of een dergelijk verzoek wel past binnen de wettelijke taak van een curator. Een bestuursverbod wordt, aldus Insolad, immers in het algemeen belang gevorderd, terwijl de curator enkel de belangen van de schuldeisers behartigt.

Er kan dus sprake zijn van botsing tussen het algemeen belang (voorkoming van faillissementsfraude) en het belang van de schuldeisers (een zo hoog mogelijke opbrengst uit het faillissement ontvangen).¹⁰ Zo kan het zijn dat een curator een belangenafweging moet maken indien hij een bestuurder aansprakelijk heeft gesteld en met deze bestuurder een schikking kan treffen, onder de voorwaarde dat de curator afziet van het vorderen van een bestuursverbod. Enerzijds zijn de schuldeisers in het faillissement mogelijk gebaat bij een dergelijke schikking en zou kunnen worden aangevoerd dat het aangaan van een dergelijke schikking in de rede ligt (waarbij de bestuursverbodactie als ‘wisselgeld’ kan dienen in de onderhandelingen over de hoogte van de schikking, aldus Insolad). Anderzijds kan het vorderen van een bestuursverbod van maatschappelijk belang zijn. Daar hebben de schuldeisers dan geen (direct) belang bij. Zij draaien echter wel op voor de kosten, indien de curator de schikking niet zou aangaan en vervolgens, op kosten van de boedel, een bestuursverbod zou vorderen.¹¹

Het bovenstaande geldt tot op zekere hoogte ook voor de Wsnp-bewindvoerder. Die is immers, zo volgt uit artikel 316 Fw, belast met het toezicht op de naleving door de schuldenaar van diens verplichtingen die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien én het beheer en de vereffening van de boedel. Deze laatste taak wordt door de Wsnp-bewindvoerder uitgeoefend in het belang van de schuldeisers. Volgens Insolad geldt voor de curator dat extra taken die worden toebedeeld geen belemmering mogen opleveren voor de uitoefening van de primaire taken. Dit zou ons inziens ook voor de Wsnp-bewindvoerder moeten gelden. Daar komt bij dat de omvang van de beloning van de Wsnp-bewindvoerder al bij voorbaat vaststaat, terwijl de curator de extra werkzaamheden mag declareren ten laste van de boedel. Begrijpelijk is dat Insolad meent dat het onwenselijk is dat enerzijds aan de curator taken worden opgedragen waarvan de resultaten niet aan de crediteuren ten goede komen, maar die vervolgens wel door de boedel betaald moeten worden. Voor de Wsnp-bewindvoerder daarentegen is het de vraag, of de vergoeding die hij of zij ontvangt in verhouding staat tot de extra werkzaamheden die mogelijk worden toebedeeld; werkzaamheden waarmee ook nog eens een algemeen belang wordt gediend. Dat zal naar verwachting bij voorbaat tot een storm van kritiek leiden. Insolad merkt terecht op dat het wenselijk is dat voor de uitoefening van dergelijke taken financiering uit andere bron plaats zou moeten plaatsvinden.

Conclusie

Uit het voorgaande is gebleken dat er raakvlakken zijn tussen curator en bewindvoerder wat betreft het signaleren van fraude. Tevens zijn wij van mening dat de gronden van het voorgestelde tweede lid van artikel 106a Fw deels van overeenkomstige toepassing zijn in geval van schuldsaneringsregeling. Ook menen wij dat de kritiek op het wetsvoorstel, voor wat betreft de rol van de curator, één op één kan worden toegepast op de rol van de bewindvoerder. De vraag is dan ook of het wenselijk is dat ook de Wsnp-bewindvoerder het bestuursverbod kan vorderen.

Van de eerder beschreven opties, waarover de bewindvoerder naar onze mening zou moeten beschikken in het geval fraude wordt gesignaleerd, geniet volgens ons de eerstgenoemde optie niet de voorkeur. Immers, als de Wsnp-bewindvoerder zelf een bestuursverbod vordert, blijven de eerder besproken kritiekpunten aan de orde: wie financiert de extra werkzaamheden en hoe verhoudt het belang van de crediteuren zich met het algemeen belang? Naar onze mening is daarom de tweede optie namelijk in geval van constatering van fraude vragen om tussentijdse beëindiging de meest voor de hand liggende. Als tussentijdse beëindiging dan van rechtswege leidt tot een faillissement, kan de bewindvoerder vervolgens aan de opvolgend curator meegeven dat wellicht een bestuursverbod moet worden gevraagd. In het bijzonder in het geval waarin tussentijdse beëindiging echter niet in een faillissement resulteert, dient de bewindvoerder de mogelijkheid te hebben om bij het Openbaar Ministerie melding te maken van hetgeen hij of zij heeft geconstateerd, zodat het Openbaar Ministerie een bestuursverbod kan verzoeken. Wij sluiten aan bij de eerder besproken kritiek en zijn van mening dat het vorderen van een bestuursverbod, met het oog op het belang dat daarmee wordt gediend, bij uitstek thuishoort bij het Openbaar Ministerie. Dat neemt echter niet weg dat een goede samenwerking is vereist ten aanzien van fraudebestrijding. Bij die bestrijding dienen curatoren, en wellicht ook Wsnp-bewindvoerders, betrokken te worden nu zij als één van de eersten dergelijke fraude zullen signaleren.

Concluderend menen wij dat de positieve aspecten die het wetsvoorstel in haar huidige vorm biedt ten aanzien van fraudebestrijding niet opwegen tegen de (mogelijke) negatieve gevolgen. De huidige waarborgen die de wettelijke regeling van titel III van de Faillissementswet biedt, achten wij vooralsnog afdoende. Het toekennen van de bevoegdheid om een bestuursverbod te vorderen aan de bewindvoerder is ons inziens daarom niet van (voldoende) toegevoegde waarde.

Voetnoten

* Fleur Verburg en Eva Timmermans zijn werkzaam bij Poelmann van den Broek als advocaat ondernemings- en insolventierecht respectievelijk Wsnp-bewindvoerder.

1. Kamerstukken II 2012-13, 29 911, nr. 74.
2. Wetsvoorstel te downloaden via http://www. rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/ kamerstukken/2013/03/29/wetsvoorstelcivielrechtelijk-bestuursverbod.html.
3. Maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap.
4. Memorie van Toelichting onder paragraaf 2.
5. De Vereniging Insolventierecht Advocaten, die het voorontwerp heeft bestudeerd en in haar brief van 19 november 2013 een aantal opmerkingen over het wetsvoorstel onder de aandacht bracht. Deze brief is te downloaden via http://static. basenet.nl/cms/105928/website/reactie-insoladop-voorontwerp-bestuursverbod.pdf.
6. Te raadplegen via https://zoek.officielebekendmakingen.nl/ stcrt-2012-26606.html.
7. TvI 2014/16, Fraude en misbruik bij faillissementen: investeren in een aanpak die wél werkt, drs. J. Brouwer RA, p.1. + FIP, juni 2013, Wetsvoorstel Wet civielrechtelijk bestuursverbod, mr. R.J. Philips, p. 114.
8. TvI 2014/16, p.1.
9. De tekst van die lezing werd in verkorte versie gepubliceerd in Wsnp Periodiek 2014/01; de integrale tekst is te downloaden via http:// bobwessels.nl/wp/wp-content/uploads/2013/12/ 2013-12-19-10-jaar-BBW.pdf.
10. FIP, juni 2013, p. 114.
11. FIP, juni 2013, p. 118.