Mogelijkheden voor de ondernemer die niet failliet wil, maar ook niet meteen wil verzoeken om toelating tot de Wsnp?

Wsnp Periodiek november 2014, nummer 26

Theo Pouw*

1. De aanvraag van het faillissement van een ondernemer en de artikelen 3 en 3a Fw

Wanneer het faillissement van een natuurlijk persoon wordt aangevraagd en hij geen verzoek heeft gedaan om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, schrijft artikel 3 Fw voor dat de griffier van de rechtbank hem per brief laat weten dat hij binnen veertien dagen na de dag van verzending van die brief alsnog een dergelijk verzoek kan doen. Deze termijnstelling is door de wetgever bedoeld om te voorkomen dat er te lang onzekerheid blijft bestaan over de vraag of het nu tot een schuldsaneringsregeling of tot een faillissement komt. Omdat het voor de schuldenaar wiens faillissement is aangevraagd van het grootste belang is om tijdig een toelatingsverzoek tot de schuldsaneringsregeling te kunnen doen moest de brief door de griffier aangetekend met bericht van ontvangst te worden verstuurd (HR 12 oktober 2007, LJN BA7958).

Dat systeem bestaat echter niet meer, zodat tegenwoordig wordt volstaan met ‘gewone’ aangetekende verzending. Met behulp van ‘track and trace’ kunnen de postkamers van de gerechten vervolgens controleren of de brief van de griffier de schuldenaar heeft bereikt. Daarbij is het zaak dat ervoor wordt gezorgd dat er enig bewijs van aanbieding of ontvangst van het poststuk in het griffiedossier terecht komt. Track and trace is na enige tijd niet meer te raadplegen en zonder een dergelijk bewijsstuk staat de deur wijd open voor omzettingsverzoeken, die wegens verwijtbare overschrijding van de termijn van artikel 3 Fw eigenlijk niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, zoals bijvoorbeeld blijkt uit ECLI:NL:GHARL:2014:838.

Dient de schuldenaar inderdaad een toelatingsverzoek in, dan is er sprake van gelijktijdige aanhangigheid van dat verzoek met het verzoek tot faillietverklaring. Op grond van lid 2 van artikel 3 Fw wordt de behandeling van de faillissementsaanvraag dan van rechtswege geschorst totdat de termijn van twee weken is verstreken. Die behandeling blijft geschorst, totdat onherroepelijk is beslist op het toelatingsverzoek en wanneer dat wordt toegewezen, blijft de faillissementsaanvraag verder buiten behandeling.

Dat het in artikel 3 Fw niet gaat om een fatale termijn blijkt uit HR 6 april 2007, LJN AZ7774. Zolang het faillissement niet is uitgesproken kan verzocht worden om toelating tot de schuldsaneringsregeling. Er zijn zelfs beslissingen bekend, waarbij het toelatingsverzoek mondeling werd gedaan tijdens de zitting, die was bepaald voor de behandeling van de faillissementsaanvraag. Na afwijzing van een faillissementsaanvraag door de rechtbank kan ook wanneer het hof een eventueel hoger beroep van de aanvrager behandelt nog om toelating tot de schuldsaneringsregeling worden verzocht. Kort gezegd komt het hierop neer dat toelating tot de schuldsaneringsregeling kan worden verzocht zolang er geen faillissement is uitgesproken.

2. Artikel 15b Fw beperkt de mogelijkheden om verweer te voeren

Komt er toch een faillissement dan kan op grond van het bepaalde in artikel 15b Fw omzetting worden verzocht in schuldsanering. In de kern komt het systeem van artikel 15b Fw erop neer dat iemand die aangifte heeft gedaan van zijn eigen faillissement ruim de tijd heeft om omzetting te vragen, te weten tot de verificatievergadering of totdat de rechtercommissaris heeft beslist dat er versneld moet worden afgewikkeld. Na faillietverklaring op verzoek van een schuldeiser echter moet beoordeeld worden of de schuldenaar er geen verwijt van valt te maken dat hij niet binnen de termijn van twee weken na ontvangst van de brief van de griffier heeft verzocht om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Wanneer nu het faillissement wordt aangevraagd van iemand die (nog) een onderneming drijft en met de toename van het aantal zzp-ers zal dat steeds vaker voorkomen is die ondernemer bijna gedwongen om meteen een verzoek te doen om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Doet hij dat niet, dan loopt hij het risico dat hij na zijn eventuele faillietverklaring geen beroep meer kan doen op artikel 15b Fw. Op dit moment is het dus zo dat iemand met een ‘lopende’ onderneming, die serieus meent dat hij niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, niet echt voluit verweer kan voeren tegen de faillissementsaanvraag zonder zijn kans op een latere omzetting in schuldsanering in gevaar te brengen. Bovendien erkent de ondernemer door toelating tot de schuldsaneringsregeling te verzoeken in feite dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en is hij ‘rijp’ voor faillietverklaring. Hoe effectief kan hij dan nog verweer voeren tegen de aanvraag van zijn faillissement?

3. Vereisten voor omzetting van het faillissement van een ondernemer in schuldsanering

De kans dat het uitdraait op een faillissement is dus levensgroot zeker wanneer men zich realiseert wat een ondernemer allemaal moet doen om voor toelating tot de schuldsaneringsregeling in aanmerking te komen. Eerst en vooral moet hij een minnelijk traject hebben doorlopen, waarin hij een poging heeft gedaan om met zijn schuldeisers tot een regeling te komen. Pas wanneer dat traject is mislukt, kan toelating tot de schuldsaneringsregeling worden verzocht, mits de in artikel 285 lid 1 onder f bedoelde ‘met redenen omklede verklaring’ voorhanden is waarom er geen reële mogelijkheden zijn om tot een minnelijke regeling te komen. Een dergelijk traject wordt meestal begeleid door een Gemeentelijke Kredietbank, maar in het algemeen zijn deze zaken te moeilijk of te bewerkelijk voor de Kredietbanken. Bovendien nemen zij een zaak van een ondernemer meestal niet in behandeling, totdat de ondernemer zijn onderneming heeft gestaakt. Verweer voeren tegen een faillissementsaanvraag hoeft dan natuurlijk al helemaal niet meer.

Sinds HR 5 november 2010, LJN BN8056 en BN8060 mag ook iemand die valt onder artikel 48 lid 1 sub c van de Wet op het Consumentenkrediet, dat wil zeggen iemand die zich tegen betaling mag bezighouden met schuldbemiddeling, bijvoorbeeld een advocaat, een Wsnp-bewindvoerder, een professionele beschermingsbewindvoerder of een accountant, een minnelijk traject begeleiden. De Hoge Raad oordeelde in r.o 3.3.3: ‘Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat aanvaard wordt dat de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, ook kan worden afgegeven door de personen, bedoeld in art. 48 lid 1, onder c, Wck.’ In de praktijk valt op dat met name veel advocaten daarvan niet op de hoogte zijn. Dat het begeleiden van een minnelijk traject makkelijker lijkt dan het is, blijkt onder meer uit de conclusies van A-G Wuisman en A-G Timmerman in resp. ECLI:NL:PHR:2013:120 en ECLI:NL:PHR:2013:1903 (randnummers 2.3 e.v. van beide conclusies).

Loopt de poging om met de schuldeisers tot een regeling te komen op niets uit, dan moet de in artikel 285 Fw voorgeschreven verklaring, waarin zo ongeveer de complete financiële doopceel van de ondernemer moet zijn opgenomen, worden opgemaakt. Bovendien moet daarbij de met redenen omklede verklaring worden overgelegd waarom een minnelijke regeling met de schuldeisers niet mogelijk is gebleken (artikel 285 lid 1 onder f Fw). De Hoge Raad stelt aan laatstbedoelde verklaring de eis dat die te gebruiken moet zijn als ‘een betrouwbaar kompas bij de beoordeling of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd’ (HR 5 november 2010, LJN BN8056, ro 3.3.1). Al deze stukken kunnen sinds voormelde uitspraken van de Hoge Raad uit 2010 ook worden opgemaakt door genoemde schuldhulpverleners of schuldhulpverlenende instellingen.

Dat allemaal voor elkaar zien te krijgen na ontvangst van de brief van de griffier is geen sinecure, want naast de overige in artikel 285 Fw genoemde stukken zal de ondernemer ook de jaarstukken van zijn onderneming van de laatste drie jaar over moeten leggen (Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken 3.1.2.6 sub h) om de rechter in staat te stellen zich een oordeel te vormen over de goede trouw bij het ontstaan en onbetaald laten van de schulden. Daarbij verdient opmerking dat het Procesreglement ten onrechte voorbij gaat aan het feit dat voor kleine rechtspersonen geen jaarrekeningplicht bestaat. A fortiori geldt dat natuurlijk voor kleine zelfstandigen. Zij kunnen daarom volstaan met overlegging van aangiften inkomstenen omzetbelasting.

Op de schuldenlijst mogen vervolgens geen schulden aan het UWV of de fiscus voorkomen die betrekking hebben op een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifte- of afdrachtverplichtingen (Bijlage IV bij voormeld Procesreglement onder 5.4.4), omdat dan in beginsel wordt uitgegaan van het ontbreken van de vereiste goede trouw. Datzelfde geldt wanneer geen boekhouding is bijgehouden of beschikbaar is. Wat er is aan administratie bevindt zich niet zelden bij de boekhouder, die afgifte weigert totdat zijn openstaande nota’s zijn betaald. Een kort geding waarin afgifte van de administratie wordt gevorderd zou dan de oplossing zijn, maar daarvoor is geen tijd en meestal ook geen geld.¹

Zonder al deze documenten is een toelatingsverzoek niet compleet en volgt, na een eventueel op grond van artikel 285 lid 2 Fw te verlenen terme de grâce van maximaal een maand om ze alsnog over te leggen, niet-ontvankelijkverklaring. Dit alles terwijl de ondernemer er heilig van overtuigd is dat hij niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en dus niet failliet verklaard kán worden; hij wil eigenlijk gewoon verweer voeren tegen de faillissementsaanvraag. Bij dit alles mag niet uit het oog worden verloren dat een faillissementsaanvraag vaak gebruikt wordt als oneigenlijk incassomiddel, waarbij het helemaal niet de bedoeling van de aanvrager is dat het faillissement ook daadwerkelijk wordt uitgesproken.

4. Het alternatief van A-G Wuisman

A-G Wuisman onderkende de hiervoor beschreven problematiek en maakte van zijn conclusie² voor HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1058, aan welke conclusie alle hiernavolgende citaten zijn ontleend, gebruik om een oplossing voor te stellen. Hij bepleit de mogelijkheid om het verzoek te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling subsidiair te doen, te weten pas als:

‘de verweren, die hij [de ondernemer] tegen het aanvragen van zijn faillissement opvoert en in het bijzonder het verweer dat hij niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, worden verworpen’.

Immers, op het moment dat dat laatste blijkt, zal mits aan alle toelatingsvoorwaarden is voldaan het schuldsaneringsverzoek worden toegewezen en blijft het verzoek tot faillietverklaring verder buiten behandeling.

Voor deze opvatting voert A-G Wuisman de volgende argumenten aan. In de eerste plaats wordt in artikel 3a Fw niet gesproken over het maken van een voorbehoud in vorenbedoelde zin. Het wordt echter ook niet uitgesloten en uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3a Fw blijkt niet dat de wetgever bedoeld zou hebben om het maken van een voorbehoud uit te sluiten. In de parlementaire stukken wordt uitsluitend aandacht besteed aan de gelijktijdige aanhangigheid en hoe daarmee moet worden omgegaan.³ Het strijdt daarom volgens de A-G ook niet met de strekking van die bepaling

‘die bedoeld is om de schuldenaar van wie het faillissement is aangevraagd ter wille te zijn door hem de mogelijkheid te bieden om tot gecontroleerde afwikkeling van zijn schulden te komen in het kader van een schuldsaneringsregeling in plaats van in het kader van een faillissement’.

Daarom is er in de visie van A-G Wuisman:

‘voldoende reden en ruimte om te aanvaarden dat aan lid 2 van artikel 3a Fw een toepassing kan worden gegeven in die zin dat de daarin voorziene opschorting ook naar aanleiding van een daartoe strekkend voorbehoud van de schuldenaar op een later moment kan plaatsvinden dan op het moment waarop de situatie van het gelijktijdig aanhangig zijn van een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling en de aanvraag van een faillissement ontstaat’.

Voor het geval zijn argumentatie niet zou opgaan, bepleit Wuisman nog een alternatief voor de ondernemer/schuldenaar die zich toch eerst wil verweren tegen de aanvraag van zijn faillissement, voordat hij om toelating tot de schuldsaneringsregeling verzoekt. Op de mededeling van de griffier ex artikel 3 Fw dat binnen een termijn van veertien dagen toelating kan worden verzocht tot de schuldsaneringsregeling reageert de schuldenaar niet en beperkt zich tot het voeren van verweer tegen de aanvraag van zijn faillissement. Doet hij dat niet met succes, dan wordt hij failliet verklaard. Als hij vervolgens toch tot de schuldsaneringsregeling wil worden toegelaten, zal hij een beroep moeten doen op artikel 15b Fw en omzetting van zijn faillissement in een schuldsaneringsregeling moeten verzoeken. Om dat met succes te kunnen doen, is het noodzakelijk dat het niet eerder verzocht hebben om die toelating hem niet kan worden toegerekend. Dit bepaalt artikel 15b Fw immers voor de schuldenaar van wie het faillissement is aangevraagd door een schuldeiser. In dat geval heeft de schuldenaar de artikel 3-brief van de griffier ontvangen, waarin de hiervoor genoemde termijn van veertien dagen is gesteld.

Bij de beoordeling van de al of niet verwijtbaarheid van het niet hebben ingediend van een toelatingsverzoek gaat het uitsluitend om omstandigheden die zich hebben voorgedaan binnen de in artikel 3 lid 1 Fw bedoelde termijn van veertien dagen. Wat zich na afloop van die termijn heeft voorgedaan blijft buiten beschouwing (HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS9036).

Wuisman meent dan dat er voldoende grond is om te oordelen dat het niet eerder verzocht hebben om toelating tot de schuldsaneringsregeling niet aan de schuldenaar moet worden toegerekend:

‘wanneer de schuldenaar in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om eerst verweer tegen het aanvragen van zijn faillissement te voeren’.

Ter ondersteuning van zijn argumentatie wijst Wuisman nog op het feit dat een eis in reconventie in een dagvaardingsprocedure (art. 136 Rv) ook voorwaardelijk kan worden ingesteld en een tegenverzoek in een verzoekschriftprocedure (art. 282 lid 4 Rv) voorwaardelijk kan worden gedaan.

5. Is het probleem met dit alternatief opgelost?

Vraag blijft in hoeverre de ondernemer, die zonder succes verweer heeft gevoerd tegen het faillissementsverzoek van een van zijn schuldeisers en na faillietverklaring omzetting in schuldsanering wil, is geholpen wanneer de Hoge Raad in voorkomend geval zou besluiten om de A-G te volgen in zijn redenering. Er is dan immers sprake van een faillissement en ook bij een omzettingsverzoek moet zijn voldaan aan alle toelatingsvoorwaarden van Titel III Fw.⁴

Door de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringen wordt het pakket toelatingsvoorwaarden van Titel III gelukkig enigszins verlicht. Die richtlijnen schrijven in 1.4 voor dat een curator in dergelijke gevallen verslag en advies uitbrengt aan de rechtbank. In dat verslag moet de curator in ieder geval inzicht geven in de schuldenpositie, de inkomsten, de vaste lasten en de persoonlijke omstandigheden van de gefailleerde, voor zover gegevens hierover voor de beslissing tot omzetting van belang zijn, alsmede zijn visie op de mogelijke toepasselijkheid van gronden die aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg staan. Daarnaast zegt het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken in 3.2.1.2 (met verwijzing naar 3.1.2.6) dat bij een omzettingsverzoek het overleggen van de in artikel 285 opgesomde stukken, waaronder de met redenen omklede verklaring van artikel 285 lid 1 sub f, achterwege kan blijven en kan worden vervangen door het openbare verslag van de curator, aangevuld met zijn schriftelijke advies over de omzetting. Op dit punt sluiten de Recofa-richtlijnen en het Procesreglement naadloos op elkaar aan. Wanneer de curator hier serieus werk van maakt, kan zijn verslag gezien worden als vervanging van de 285-verklaring, die daarmee dan overbodig is. Vooral bij lege boedels echter lijken curatoren geneigd om zich daar wel erg makkelijk vanaf te maken. Als dan bijvoorbeeld een schuldenoverzicht ontbreekt of niet compleet blijkt te zijn, kan de rechter zich geen oordeel vormen over de goede trouw van de schuldenaar bij het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden en is het omzettingsverzoek al bijna kansloos.

Waarom in de jurisprudentie ook bij omzettingsverzoeken op grond van artikel 15b Fw toch zo strikt wordt vastgehouden aan de eis van het doorlopen hebben van een minnelijk traject is onduidelijk. A-G Wuisman stelt in randnummer 2.3 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:BZ9955) voor het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:48), waarin de A-G wordt gevolgd, dat ook bij een omzettingsverzoek op grond van artikel 15b Fw moet zijn geprobeerd om tot een minnelijke regeling te komen met de schuldeisers, wil een omzettingsverzoek kans van slagen hebben. Over hoe dat precies moet, bestaat alleen maar onduidelijkheid, maar in de meeste gevallen zal ook bij een omzettingsverzoek geëist worden dat een minnelijk traject is doorlopen, waarna bij het mislukken daarvan een met redenen omklede verklaring moet worden overgelegd waarom dat zo is.⁵ Dat over de juistheid van deze benadering de nodige twijfel bestaat blijkt onder meer uit het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 2 oktober 2014. Het Hof maakt daarin het voornemen kenbaar om over deze materie prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad (ECLI:NL:GHARL:2014:7567).

De hiervoor geciteerde zienswijze van A-G Wuisman biedt de schuldenaar wel meer tijd om zijn omzettingsverzoek met medewerking van de curator en eventueel andere hulpverleners zodanig voor te bereiden en te onderbouwen, dat het een kansrijk verzoek wordt. Met toepassing van alleen de artikelen 3a en 15b Fw is dat een bijna onmogelijke zaak. Er zijn rechtbanken die bij een faillietverklaring aan de schuldenaar meedelen dat altijd omzetting verzocht kan worden.⁶ Wanneer die schuldenaar dan later bij dezelfde rechtbank een omzettingsverzoek indient, kan dat bezwaarlijk worden afgewezen, omdat hij heeft verzuimd binnen twee weken na de brief van artikel 3a Fw toelating tot de schuldsaneringsregeling te verzoeken. De rechtbank handelt daarmee echter contra legem.

6. Verruim de toepasselijkheid van artikel 15b lid 1 Fw

Het zou eenvoudiger en duidelijker zijn wanneer het in artikel 15b Fw gemaakte onderscheid tussen faillietverklaring op eigen aangifte en op aanvraag van een schuldeiser wordt losgelaten. Tot de verificatievergadering of een beschikking ex artikel 137a Fw kan dan elke gefailleerde omzetting van zijn faillissement in schuldsanering verzoeken. Voor het in artikel 15b lid 1 gemaakte onderscheid zijn in de parlementaire stukken geen steekhoudende argumenten te vinden en afschaffing daarvan biedt een ondernemer die serieus en voluit verweer wil voeren tegen een aanvraag van zijn faillissement de mogelijkheid om dat te doen zonder zichzelf de weg naar de schuldsaneringsregeling te versperren. Op een uitspraak van de Hoge Raad over de toch enigszins risicovolle benadering van A-G Wuisman hoeft dan niet meer te worden gewacht.

Voetnoten

* Deze bijdrage is geschreven op persoonlijke titel.

1. Zie over deze problematiek D. van der Meer, Retentierecht op administratie, WP 2012/1, p. 5-9.
2. ECLI:NL:PHR:2014:106, randnummer 2.9.
3. TK, 1992/1993, 22969, nr. 3 (MvT), p. 29-30.
4. TK, 1992/1993, 22969, nr. 3 (MvT), p. 31.
5. Zie over dit dilemma ook H. de Coninck-Smolders elders in dit nummer.
6. Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBARN:2007:BB6630 en ECLI:NL:RBROT:2008:BC5192.