Toch verlenging van de schuldsaneringsregeling na afloop van de termijn van artikel 349a Fw! (II)

Zie ook het meer actuele Niet zomaar verlenging aan het einde van de looptijd.

Dit is artikel twee van het tweeluik Toch verlenging van de schuldsaneringsregeling na afloop van de termijn van artikel 349a Fw. Zie hier deel één.

Wsnp Periodiek mei 2015, nummer 13

Theo Pouw

• Hoge Raad 10 oktober 2014, HR:2014:2935

1. Inleiding

Op prejudiciële vragen van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch  (ECLI:NL:GHSHE: 2014:1473 en 1474) of een schuldsanering na het verstrijken van de termijn kan worden verlengd, heeft de Hoge Raad op 10 oktober 2014 bevestigend geantwoord (ECLI:NL:HR:2014:2935).

Dit antwoord is al besproken in deel 1 van dit artikel (WP 2015/1, p. 19-24). Daarin werd geconcludeerd dat het goed zou zijn wanneer de Hoge Raad zijn uitspraak zou nuanceren in die zin, dat na het verstrijken van de termijn van de schuldsanering alleen over een verlenging beslist zou mogen worden, wanneer dat gebeurt in het kader van het voortprocederen over een reeds gedurende de reguliere looptijd genomen beslissing. Is dat niet het geval, dan kan alleen artikel 354 lid 2 Fw nog uitkomst bieden als allerlaatste redmiddel voor een schuldenaar die gedurende de reguliere looptijd niet correct heeft voldaan aan zijn verplichtingen. Op basis van dat artikellid kunnen tekortkomingen in de nakoming van de voor de schuldenaar uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen buiten beschouwing worden gelaten wegens hun bijzondere aard of geringe betekenis.

Omdat de Hoge Raad bij herhaling te kennen heeft gegeven dat de verplichtingen van de schuldenaar eindigen met het verstrijken van de termijn van artikel 349a Fw (zie o.a. ECLI:NL:HR:2012:BV0890) wilde het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, voor het geval verlenging na het verstrijken van de termijn mogelijk zou worden geacht, ook weten welke verplichtingen er dan gelden voor de schuldenaar in de periode tussen het aflopen van de reguliere termijn van de schuldsanering en het onherroepelijk worden van de verlengingsbeslissing, welke periode hierna zal worden aangeduid als het vacuüm. Het antwoord van de Hoge Raad op deze tweede vraag luidt kort en goed:

Tussen het verstrijken van de termijn van artikel 349a Fw en het onherroepelijk worden van de verlengingsbeslissing gelden er voor de schuldenaar geen verplichtingen.

Voor de bespreking van het antwoord op deze tweede vraag wordt eerst ingegaan op de argumentatie van de Advocaat-Generaal (§ 2) en de motivering van de Hoge Raad (§ 3). Vervolgens komt een uiterst belangrijke overweging ten overvloede aan de orde (§ 4), waarna enkele gevolgen worden besproken van de beslissing van de Hoge Raad voor de praktijk (§ 5). Tot slot volgt een conclusie (§ 6) waarin een alternatieve benadering wordt voorgesteld.

2. De argumentatie van de Advocaat-Generaal bij de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag (ECLI:NL:PHR:2014:1764)

Uitgaande van het proportionaliteitsbeginsel vereist een verlengingsbeslissing altijd maatwerk en moet gericht zijn op het doel dat de rechter met de verlenging wil bereiken. In de visie van de A-G brengt een redelijke uitleg van artikel 349a Fw daarom mee:

dat de rechter in zijn beslissing tot verlenging van de schuldsanering ook bepaalt wat de omvang van de verplichtingen is waaraan een schuldenaar in de periode van verlenging onderworpen is (randnr. 4.3)

Dat is op zich niets nieuws. In de praktijk gebeurde het al vaker dat een schuldenaar tijdens een verlenging van zijn schuldsanering niet aan alle kernverplichtingen werd gehouden. Wanneer er bijvoorbeeld een boedelachterstand was ontstaan of nieuwe schulden, werd het de schuldenaar soms toegestaan om tijdens de verlenging alleen het bewindvoerderssalaris aan de boedel te voldoen en de rest van zijn aflossingscapaciteit te gebruiken om de ontstane boedelachterstand of nieuwe schulden weg te werken. Daarbij werd wel geredeneerd dat de crediteuren niets tekort kwamen, zolang er maar in totaal zesendertig keer de juiste boedelafdracht had plaatsgevonden, of daarvoor nu een verlenging nodig was of niet. Daarentegen werd een schuldenaar, die bijvoorbeeld niet had voldaan aan de sollicitatieverplichting, gedurende een verlenging gehouden aan alle verplichtingen, omdat hij zich niet maximaal had ingespannen om zoveel mogelijk baten in de boedel te brengen ten behoeve van zijn crediteuren.

Met het verstrijken van de termijn van artikel 349a Fw eindigen de verplichtingen van de schuldenaar. Dat einde treedt van rechtswege in en de A-G vindt in de wet geen grondslag voor het automatisch, zonder rechterlijke beslissing laten doorlopen van de schuldsaneringsverplichtingen na het verstrijken van de termijn van artikel 349a Fw. Daaraan verbindt hij de conclusie dat de verplichtingen uit de wettelijke schuldsanering niet gelden tussen het moment waarop de termijn van artikel 349a Fw afloopt en de beslissing tot verlenging onherroepelijk is geworden: het vacuüm. Een dergelijke strakke regel is in de ogen van de A-G ook wenselijk, omdat er anders complicaties rijzen wanneer het verlengingsverzoek uiteindelijk wordt afgewezen, bijvoorbeeld wanneer onterecht gedane boedelafdrachten moeten worden teruggedraaid. Dat soort zaken kan dan weer aanleiding geven voor nadere procedures en rechterlijke bemoeienis, hetgeen hij onwenselijk acht.

3. De motivering van de Hoge Raad

Zowel de A-G als de Hoge Raad leiden uit de parlementaire geschiedenis van artikel 349a Fw af dat de wetgever een voorziening heeft willen treffen:

Voor gevallen waarin na ommekomst van de reguliere termijn nog geen schone lei kan worden verleend, maar de verwachting is gerechtvaardigd dat dit na een (korte) verlenging van die termijn wel mogelijk zal zijn.

In dat licht verdient het volgens de Hoge Raad aanbeveling en daarmee volgt hij de A-G in zijn argumentatie:

Dat de rechter die de termijn van de schuldsaneringsregeling verlengt, zich in zijn beslissing niet ertoe beperkt de duur van die verlenging te bepalen, maar ook preciseert welke in het algemeen uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen gedurende de termijn van de verlenging voor de desbetreffende schuldenaar gelden.

Daarna herhaalt de Hoge Raad nog maar eens, dat de schuldsanering voor de toepassing van de tweede afdeling van titel III Fw eindigt door het aflopen van de termijn van artikel 349a Fw. In dat kader wordt ook wel gesproken van het materiële einde van de schuldsanering, inhoudende dat er voor de schuldenaar geen verplichtingen meer gelden. Volgens de Hoge Raad geldt dat ook als na het aflopen van de termijn nog beslist moet worden over een verlenging daarvan. Zodra die verlengingsbeslissing dan onherroepelijk is geworden – en positief uitpakt voor de schuldenaar – herleven de verplichtingen weer.

Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag van Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch luidt daarom dat er tijdens het vacuüm voor de schuldenaar geen verplichtingen gelden.

4. Belangrijke overweging ten overvloede

Toch mag de rechter zich van de Hoge Raad bij zijn oordeelsvorming over verlenging van de termijn niet beperken tot hetgeen er is gebeurd tijdens de reguliere looptijd, zie r.o. 3.6.3:

De rechter is gehouden om in dit verband acht te slaan op alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder de gedragingen van de schuldenaar in de periode die is gelegen tussen het moment waarop de termijn van art. 349a lid 1 Fw afloopt en het moment waarop wordt beslist omtrent de verlenging van de termijn van de schuldsaneringsregeling.

Volgens de Hoge Raad staat de omstandigheid dat het aflopen van de termijn van rechtswege tot gevolg heeft dat de verplichtingen van de schuldenaar eindigen – het materiële einde van de schuldsanering – daaraan niet in de weg.

5. Betekenis van het antwoord van de Hoge Raad voor de kernverplichtingen

De beantwoording door de Hoge Raad van de prejudiciële vragen van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch is op zich duidelijk. Zolang na ommekomst van de termijn van artikel 349a Fw niet onherroepelijk is beslist over een eventuele verlenging, geldt er voor de schuldenaar strikt genomen geen enkele verplichting. In het licht van de hiervoor in paragraaf vier geciteerde overweging ten overvloede, zal hierna per kernverplichting een inschatting worden gemaakt of dat in de praktijk ook werkelijk zo is.

a. De informatieverplichting

Bij de beslissing over een verlenging moet de rechter ook rekening houden met hetgeen er tijdens het vacuüm is gebeurd. De vraag is dan hoe de rechter daarvan op de hoogte raakt. Zolang er nog niet onherroepelijk over een verlenging is beslist, loopt de schuldsanering (formeel) nog en kunnen de verplichtingen herleven. Een schuldenaar hoeft geen informatie, die voor een goed verloop van de schuldsanering van belang is, aan de bewindvoerder te verstrekken, maar hoe moet de rechter dan voldoen aan de door de Hoge Raad opgelegde verplichting om bij de beslissing op een verlengingsverzoek alle relevante feiten en omstandigheden, inclusief de gedragingen van de schuldenaar tijdens het vacuüm, in aanmerking te nemen?

Moet de schuldenaar, om zijn kans op verlenging niet te verprutsen, niet gewoon doorgaan met het verstrekken van informatie? De bewindvoerder hoeft daar niets mee te doen tot er een behandeling van het verlengingsverzoek plaatsvindt. In het vacuüm beheert hij immers wel de boedel, maar houdt hij geen toezicht op de naleving van de voor de schuldenaar uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen, want die zijn er niet. Verslagen zal de bewindvoerder gedurende die periode ook niet hoeven in te dienen, maar voor de uiteindelijke afronding van zijn taak is het wel nuttig wanneer hij op de hoogte blijft van de ontwikkelingen in de schuldsanering van ‘zijn’ schuldenaar. Op het punt van de informatieverwerking lijkt slechts een minimale inspanning van de bewindvoerder gevergd te kunnen worden, hetgeen temeer aanvaardbaar is zolang de bewindvoerder er niet zeker van is dat hij tijdens het vacuüm aanspraak kan maken op de normale beloning. Desondanks zal van de bewindvoerder bij de verdere behandeling van een verlengingsverzoek verwacht worden, dat hij de rechter kan informeren over de meest recente stand van zaken. Dat kan hij alleen wanneer hij beschikt over de nodige informatie.

b. De inspanningsverplichting

Een sollicitatieplichtige schuldenaar hoeft tijdens het vacuüm niet te solliciteren, maar dat zal zijn kansen op een verlenging bepaald niet vergroten, omdat de rechter die over de verlenging moet beslissen ook rekening moet houden met hetgeen er op dat punt tijdens het vacuüm is gebeurd. Tijdens het vacuüm hoeft een schuldenaar van de Hoge Raad dus niet te solliciteren, maar in werkelijkheid doet hij zichzelf de das om als hij het niet doet. En ook hierover kan de rechter zich geen oordeel vormen als de schuldenaar de bewindvoerder niet van zijn sollicitatieactiviteiten op de hoogte heeft gehouden. Hetzelfde geldt voor de schuldenaar die bij het aflopen van de termijn van de schuldsanering een fulltime baan had, maar tijdens het vacuüm door eigen schuld zijn baan verliest.

Een tijdens het vacuüm opengevallen erfenis of een winnend lot uit de loterij vallen niet in de boedel, maar het lijkt onverstandig als de schuldenaar zich, na drie jaar op een houtje te hebben moeten bijten, daarmee eens lekker verwent en bij de behandeling van het verlengingsverzoek aan de rechter moet uitleggen dat er niets meer van over is.

c. De verplichting om geen bovenmatige nieuwe schulden te laten ontstaan

Uiteraard is het niet de bedoeling van de schuldsaneringsregeling dat een schuldenaar na het verkrijgen van een schone lei opnieuw in een uitzichtloze schuldenpositie terecht komt. Toch kan dat gebeuren, maar dan heeft de schuldenaar gedurende tien jaar geen toegang tot de regeling (art. 288 lid 2d). Wat nu als er tijdens het vacuüm bovenmatige nieuwe schulden ontstaan? Moet er dan in het licht van de beslissing van de Hoge Raad een soort nieuwe toelatingstoets plaatsvinden op de voet van art. 288 Fw? Of hoeft slechts te worden beoordeeld of de schuldenaar een verwijt treft van het ontstaan van die schulden, zoals ook gebeurt bij een toelatingszitting op grond van artikel 288 lid 2 sub d Fw? Is dat niet het geval, dan lijkt er geen beletsel te zijn voor verlenging van de schuldsaneringsregeling (zie bijvoorbeeld HR 12 juni 2009, ECLI:NL:HR:BI0455). In het andere geval kan de rechter in het niet te goeder trouw ontstaan van nieuwe schulden weer aanleiding vinden om afwijzend te beslissen op een verlengingsverzoek.

d. De afdrachtverplichting

Over het niet gelden van deze verplichting kan, althans voor zover het het vacuüm betreft, geen enkel misverstand bestaan. Tijdens het vacuüm hoeft er niets aan de boedel te worden afgedragen. In de praktijk zal moeten blijken of de Hoge Raad hiermee niet de deur heeft opengezet voor een stroom van appelen cassatieprocedures. Het volgende voorbeeld maakt dat duidelijk.

Een echtpaar is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Omdat beiden een redelijk goed betaalde baan hebben, is hun afdrachtverplichting door de bewindvoerder berekend op € 500 per maand. De reguliere termijn van de schuldsanering loopt af, maar er moet nog beslist worden op een verlengingsverzoek van de bewindvoerder. Omdat de regeling bepaald niet vlekkeloos is verlopen, wijst de rechtbank dat verzoek toe voor de maximum termijn van twee jaar. Schuldenaren zijn het daar niet mee eens en laten hoger beroep aantekenen. Omdat zij zijn toegelaten tot de schuldsaneringsregeling kunnen zij dat doen op toevoegingsbasis, hetgeen hen hooguit een beperkte eigen bijdrage kan kosten. Het hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank en schuldenaren laten beroep in cassatie aantekenen op dezelfde basis als het hoger beroep. Stel dat met dit alles twaalf maanden gemoeid zijn, dan ‘besparen’ de schuldenaren daarmee een bedrag van € 6.000 minus de eigen bijdragen. Voor schuldenaren maakt dat het wel heel aantrekkelijk om gebruik te maken van de mogelijkheid om rechtsmiddelen in te stellen.

Gevreesd moet daarom worden dat het vacuüm niet mee gaat tellen bij de vaststelling van de totale duur van de schuldsanering. De eerste tekenen wijzen al in die richting. In een arrest van 9 april 2015, waarin Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch de schuldsaneringsregeling van een echtpaar na afloop van de reguliere termijn verlengt, geeft het hof (ECLI:NL:GHSHE:2015:1380) de berekeningswijze van de Hoge Raad aldus weer (r.o. 7.4.3):

In genoemde berekeningswijze is immers de maximale (mogelijke) verlenging twee jaar na het onherroepelijk worden van de onderhavige verlengingsuitspraak.

Hoe dat te rijmen valt met de bedoeling van de wetgever1, die keer op keer heeft aangegeven dat drie jaar een aanvaardbare duur van een schuldsanering is, die slechts bij uitzondering maximaal vijf jaar mag zijn, blijft onduidelijk.

Al met al levert dit geen fraai beeld op, zeker niet voor een schuldenaar die meent eindelijk in elk geval tijdelijk bevrijd te zijn van het juk van de schuldsanering. Tijdens het vacuüm gelden er geen verplichtingen, maar als hij kans wil maken op een verlenging van zijn schuldsanering, zal hij er goed aan doen die verplichtingen – behalve de afdrachtverplichting – gewoon te blijven nakomen. Was er nu echt geen andere benadering mogelijk? In de conclusie wordt daar nader op in gegaan.

6. Conclusie

Uiteraard verdient het aanbeveling om tijdens de reguliere looptijd over een verlenging te beslissen, zoals de A-G in zijn conclusie aangeeft (randnummer 4.1) en de Hoge Raad (r.o. 3.5.5) ‘adviseert’. De A-G meent zelfs dat er van het systeem van de artikel 352 jo. 356 Fw en dus van de ‘dreiging’ van het materiële einde van de schuldsanering voor de bewindvoerder en de rechter een stimulans uitgaat om inderdaad binnen de reguliere looptijd over een verlenging te beslissen. Of dat ook werkelijk zo is, is zeer de vraag en bovendien lost dat het probleem slechts gedeeltelijk op, omdat er altijd rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld en het nu eenmaal niet altijd mogelijk is om ook daarop nog gedurende de reguliere termijn te beslissen. Toch mag dat, of iets anders waarop de schuldenaar geen invloed heeft, er niet de oorzaak van zijn dat een schuldenaar een allerlaatste kans op een schone lei misloopt. Dan is het zaak, zoals in het eerste deel van dit artikel betoogd, dat er inderdaad tijdens de reguliere looptijd een eerste beslissing wordt genomen over een eventuele verlenging. Dat zal slechts uiterst zelden een probleem op hoeven leveren, omdat binnen enkele uren door de rechter-commissaris op een verlengingsverzoek kan worden beslist, terwijl de aanleiding voor een dergelijk verzoek zich hoogst zelden op het allerlaatste moment zal manifesteren. Een goed voorbeeld van dat laatste valt te lezen in HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678.

De A-G zegt in de wet geen grondslag te vinden voor het automatisch, zonder rechterlijke beslissing laten doorlopen van de schuldsaneringsverplichtingen na het verstrijken van de termijn van artikel 349a Fw. Daaraan verbindt hij de conclusie dat er tijdens het vacuüm geen verplichtingen gelden. Het is echter de vraag of die conclusie ook op gaat als er tijdens de reguliere looptijd beslist is – hetzij toewijzend, hetzij afwijzend – op een verlengingsverzoek, waarover na afloop van de termijn wordt voortgeprocedeerd. Goed verdedigbaar is dat er dan nog geen sprake is van een materieel einde van de schuldsanering en in de visie van de Hoge Raad kunnen de verplichtingen alleen daardoor eindigen. Het materiële einde zal meestal samenvallen met het verstrijken van de reguliere termijn, maar het einde kan zowel worden vervroegd (door middel van de vereenvoudigde procedure van artikel 354a Fw) als worden uitgesteld door middel van een verlengingsbeslissing ex artikel 349a Fw. In beide gevallen moeten de verplichtingen geacht worden gewoon door te lopen totdat er een rechterlijke beslissing is genomen. Valt de verlengingsbeslissing positief uit voor de schuldenaar, waardoor hem nog een allerlaatste kans op een schone lei wordt geboden, dan zal hij voor de duur van de verlenging moeten voortgaan met het voldoen aan zijn verplichtingen. Wordt het verlengingsverzoek afgewezen, dan treedt met het onherroepelijk worden van de verlengingsbeslissing ook het materiële einde van de schuldsanering in. Er hoeft dan alleen te worden nagegaan of er na het verstrijken van de reguliere looptijd ‘ten onrechte’ boedelafdrachten zijn gedaan. Het bedrag daarvan kan aan de schuldenaar worden gerestitueerd, eventueel na verrekening van een tijdens de looptijd ontstane boedelachterstand2. Het grote voordeel van deze benadering is, dat er zo geen vacuüm ontstaat en dat het systeem van de schuldsaneringsregeling niet onnodig vertroebeld wordt.

In dit systeem weten alle bij een schuldsanering betrokkenen exact waar zij aan toe zijn. De schuldenaar dient zich te houden aan al zijn verplichtingen. In de periode tussen het aflopen van de termijn en het onherroepelijk worden van de beslissing op het verlengingsverzoek heeft hij al de gelegenheid om, waar het eerder niet helemaal goed is gegaan, te laten zien dat hij wel correct aan zijn verplichtingen kan voldoen. Daarmee kan hij de kans op verlenging aanzienlijk vergroten. De bewindvoerder blijft toezicht houden op de naleving van de verplichtingen door de schuldenaar, zodat hij bij gelegenheid van een zitting over alle voor de beslissing van de rechter relevante informatie beschikt. En omdat hij zijn volledige taak blijft uitvoeren, kan er ook geen discussie zijn over de vraag of hij tijdens de tussenperiode aanspraak kan maken op het bewindvoerderssalaris. De rechter-commissaris blijft gewoon toezicht houden, zoals de wet voorschrijft.

Komt er een verlenging, dan hoeft iedereen niet opnieuw in de startblokken, maar loopt de schuldsanering gewoon door voor de duur van de verlenging, waarna altijd opnieuw een eindoordeel zal moeten worden geveld op de voet van artikel 352 jo. 356 Fw. Komt er geen verlenging, dan hoeft – zoals gezegd – alleen te worden nagegaan hoeveel ten onrechte door de schuldenaar aan de boedel is afgedragen, welk bedrag vervolgens aan de schuldenaar kan worden gerestitueerd. De A-G vreest op dit punt (randnummer 4.5) nadere procedures en de noodzaak voor rechterlijke bemoeienis, maar dat lijkt ten onrechte. Voor de bewindvoerder is – mits hij over de door de schuldenaar aan te leveren informatie beschikt – op redelijk eenvoudige wijze te berekenen hoeveel er ten onrechte is afgedragen. Beschikt de bewindvoerder niet over de nodige informatie, dan dient dat voor rekening van de schuldenaar te blijven, zoals dat ook tijdens de reguliere looptijd het geval is. En áls hierover al een procedure zou ontstaan, dan is dat een aanzienlijk eenvoudiger kwestie voor de rechterlijke macht dan het uitvoeren van een soort nieuwe toelatingstoets in verband met een verlengingsbeslissing na afloop van de reguliere termijn.

De vraag van de totale duur van de schuldsanering doet zich in de hier bepleite benadering niet voor. Die duur is en blijft maximaal vijf jaar. Er ontstaat geen vacuüm en daar hoeft dus ook geen rekening mee te worden gehouden.

Tot slot zij nog maar eens herhaald: als er aanleiding zou zijn geweest voor een verlenging, maar daarover is niet beslist tijdens de reguliere looptijd, kan een schuldenaar alleen op basis van artikel 354 lid 2 Fw nog in aanmerking komen voor een schone lei. Reden temeer voor bewindvoerders en rechters-commissarissen, die in het algemeen toch degenen zijn die het initiatief nemen voor een verlenging, zich tijdig voor het einde van de reguliere termijn van een schuldsanering af te vragen of een verlenging al dan niet aan de orde moet worden gesteld.

Voetnoten

1. In zijn conclusie van 24 februari 2012, ECLI:nL:PHR:2012:BV0890, geeft A-G Timmerman een uitgebreide samenvatting van de parlementaire discussie op dit punt (randnummers 3.3.1-3.3.4).
2. M.J. Verstijlen bepleit in zijn noot onder dit arrest (NJ 2014/470) dat het vermogen dat een schuldenaar tijdens het vacuüm verwerft in de saneringsboedel valt en dus toekomt aan de schuldeisers. Daartoe zou ook hetgeen ‘teveel’ is afgedragen gerekend kunnen worden, maar dat lijkt in strijd met het maatwerk dat A-G en Hoge Raad propageren voor een verlenging.