Is een dwangregeling (art. 287a Fw) mogelijk ten aanzien van buitenlandse schuldeisers?

Wsnp Periodiek augustus 2015, nummer 19

Berend Engberts

1. Inleiding

Als een schuldenaar geen minnelijke schuldregeling tot stand kan brengen omdat een schuldeiser daaraan niet meewerkt, kan hij de insolventierechter vragen die niet-instemmende schuldeiser te dwingen mee te doen aan de aangeboden schuldregeling. Dit wordt een gedwongen schuldregeling of een dwangregeling genoemd en is geregeld in art. 287a Fw.

In deze bijdrage ga ik in op de vraag of de Nederlandse insolventierechter aan een in het buitenland gevestigde schuldeiser een dwangregeling (art. 287a Fw) kan opleggen. Zo’n schuldeiser noem ik hierna een ‘buitenlandse schuldeiser’. Het verzoek van art. 287a Fw noem ik een dwangregelingsverzoek.

In de jurisprudentie zijn voor zover ik kan nagaan slechts twee uitspraken te vinden waarin een dwangregelingsverzoek zich richtte tot een buitenlandse schuldeiser. Doordenken over deze kwestie, bracht mij op het lastige terrein van het internationaal privaatrecht en het internationaal insolventierecht. Ik zal proberen duidelijkheid te krijgen in deze complexe materie.¹

2. Jurisprudentie – Duitse schuldeisers

In een uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 10 juni 2010 (ECLI:NL:RBSGR:2010:BN9604) had de schuldenaar, die dus een dwangregelingsverzoek deed, enkel Duitse schuldeisers. Deze waren niet in de procedure verschenen. Het eventueel toewijzende vonnis zou, aldus de rechtbank, in Duitsland ten uitvoer moeten worden gelegd. De rechtbank vroeg zich af of dat wel mogelijk is. Zij zocht het antwoord in de EEX Verordening (EEX-Vo). Deze verordening regelt onder meer de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in burgerlijke en handelszaken binnen de Europese Unie.² In art. 33 EEX-Vo is bepaald dat de in een EU-lidstaat gegeven beslissing in de overige EU-lidstaten wordt erkend zonder vorm van proces. In art. 1 lid 2 EEX-Vo is echter bepaald dat deze verordening niet van toepassing is op het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures. De rechtbank concludeerde op grond van deze uitzondering dat een bevel tot medewerking aan een onderhands akkoord niet op grond van de EEX-Vo in Duitsland ten uitvoer gelegd kan worden.

De rechtbank ging vervolgens na of een dergelijke beslissing op grond van de Europese insolventieverordening (IVO) mogelijk in – in dit geval – Duitsland zou worden erkend. Deze verordening geeft een regeling voor grensoverschrijdende insolventieprocedures. Op grond van artikel 16 IVO dienen EUlidstaten³ de procedures genoemd in Bijlage A bij de IVO automatisch te erkennen. Voor Nederland zijn in die bijlage vermeld: faillissement, surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. De dwangregeling van art. 287a staat niet genoemd in Bijlage A. Er bestaat daarom, zo concludeerde de rechtbank, geen verplichting tot automatische erkenning van een vonnis op een dwangregelingsverzoek door de overige lidstaten op grond van artikel 16 IVO. Van deze uitspraak van de rechtbank is hoger beroep ingesteld, maar dat beroep is door Hof ’s-Gravenhage op formele gronden verworpen, welk oordeel in cassatie in stand is gebleven (HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8789).

3. Jurisprudentie – schuldeiser op Jersey

De tweede uitspraak is van de Rechtbank Limburg (14 januari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:575). De schuldeiser die niet-instemde met het aanbod voor een minnelijke schuldregeling was Hoist Portfolio Ltd (‘Hoist’), in de praktijk een bekende opkoper van vorderingen. Deze vennootschap is gevestigd op Jersey. Jersey behoort als “dependency of the Crown” wel tot het Britse Gemenebest, maar niet tot het Verenigd Koninkrijk. Jersey is geen lid van de Europese Unie. Hoist had een vordering op de schuldenaar overgenomen van een in Nederland gevestigde financieringsmaatschappij (IDM). Hoist was niet in de procedure verschenen.

De rechtbank wees het dwangregelingsverzoek toe en gaf aan Hoist het bevel om in te stemmen met de aangeboden schuldregeling. De rechtbank overwoog daarbij dat de schuldeiser de vordering van een in Nederland gevestigde vennootschap had overgenomen en dat de dwangregeling daarom ook ten opzichte van deze schuldeiser gold en verder: “Het kan immers niet zo zijn dat een schuldenaar ten gevolge van een cessie van een vordering op hem, bij welke cessie hij verder geen partij is, in een nadeligere positie komt omdat de bepaling van artikel 287a Fw (dwangakkoord) niet valt onder de automatische erkenning van artikel 16 van de Insolventieverordening.”

4. Commentaar

Indien een dwangregelingsverzoek zich (mede) richt tot een buitenlandse schuldeiser spelen mijns inziens de volgende vragen:

(i) welke rechter is, internationaal gezien, bevoegd?

(ii) welk recht is van toepassing?

(iii) is de uitspraak (bij toewijzing) ten uitvoer te leggen jegens de niet-instemmende schuldeiser?

De eerste twee vragen komen in de genoemde uitspraken van de Rechtbanken ’s-Gravenhage en Limburg niet aan bod. Ik zal daar eerst kort op ingaan en mij dan richten op de derde vraag, vooral omdat deze in de twee uitspraken aan bod kwam.

(i) De (Nederlandse) rechter die bevoegd is op het onderliggende verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling (art. 284 Fw) te beslissen lijkt op het eerste gezicht, gelet op de tekst van art. 287a, tevens bevoegd te beslissen op het dwangregelingsverzoek. Uit art. 287a volgt immers dat het dwangregelingsverzoek wordt gedaan in het verzoek van art. 284 Fw. De rechter die bevoegd is van het verzoek van art. 284 Fw kennis te nemen is Europeesrechtelijk gezien op grond van art. 3 lid 1 IVO de rechter van het land waar de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen heeft.⁴

Daartegen kan worden aangevoerd dat een dwangregelingsverzoek weliswaar wordt gedaan in een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling (art. 284 Fw), maar dat het dwangregelingsverzoek overigens los staat van dit verzoek. Te meer nu de schuldenaar, indien het dwangregelingsverzoek wordt afgewezen, het verzoek van art. 284 Fw kan intrekken c.q. kan verklaren dat hij dit niet handhaaft (vgl. art. 287a lid 7 Fw). Artikel 3 lid 1 IVO schept immers alleen de (internationale) bevoegdheid om een insolventieprocedure ‘… te openen’.⁵ De bevoegdheidsvraag dient in die redenering, in het geval de schuldeiser woonachtig of gevestigd is in een ander EU-land, te worden beantwoord aan de hand van de hiervoor genoemde EEX-verordening. Deze verordening regelt niet alleen de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissing, maar ook de bevoegdheid van de rechter in ‘internationale zaken’. De rechter moet, bij niet-verschijnen van de verweerder, de regels aangaande zijn bevoegdheid ambtshalve toepassen (art. 26 EEX-Vo). Als de verweerder (de buitenlandse schuldeiser) wel verschijnt en de bevoegdheid van de Nederlandse insolventierechter niet betwist, is deze (daarom) bevoegd (art. 24 EEX-Vo). Hoofdregel in deze verordening is dat de rechter van het land van de verweerder bevoegd is (art. 2 lid 1 EEX-Vo). Dat zou tot de ietwat ongerijmde conclusie leiden dat in de ‘Haagse’ zaak niet de Nederlandse (insolventie)rechter bevoegd is, maar de Duitse. Sterker nog, als een schuldenaar een Franse, een Duitse en een Italiaanse schuldeiser heeft, dan zou hij in die drie landen moeten procederen ten einde een schuldregeling via de rechter tot stand te brengen!⁶

In de EEX-Vo zijn diverse uitzonderingen op de hoofdregel van art. 2 lid 1 EEX Vo opgenomen.⁷ Eén daarvan betreft consumentenovereenkomsten. Ten aanzien van deze overeenkomsten is (mede) de rechter van het EU-land van de consument bevoegd. Art. 287a Fw ziet echter niet zozeer op de overeenkomst zelf, maar op de vraag of de niet-instemmende schuldeiser gedwongen kan worden een schuldregelingsovereenkomst met de schuldenaar te sluiten. Door die bril bezien, zijn geen van de in de EEX-Vo genoemde uitzonderingen toepasselijk en zou de Nederlandse rechter in de eerste zaak (met de Duitse schuldeisers) niet bevoegd zijn. Een ietwat onbevredigende uitkomst. Wellicht kan de lezer nog een ander spoor ontdekken?

Anders ligt dat, gek genoeg, in de tweede zaak. Hoist is gevestigd op Jersey. Dit eiland maakt, zoals aangegeven, geen onderdeel uit van de EU. De EEX-Vo is dus niet van toepassing. Dan geldt in beginsel het Nederlandse internationale privaatrecht en dan is de Nederlandse rechter bevoegd. Ten eerste omdat deze op grond van de Faillissementswet bevoegd is (art. 2 jo. 284 Fw) en ten tweede met analogische toepassing van de regels in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.⁸ Ten aanzien van verzoekschriftprocedures bepaalt art. 3 onder a Rv immers dat de Nederlandse rechter reeds rechtsmacht heeft indien hetzij de verzoeker hetzij een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden in Nederland woonplaats of gewone verblijfplaats heeft.

(ii) Welk recht is op het dwangregelingsverzoek van toepassing? Het verzoek van art. 287a Fw strekt tot het gedwongen aangaan van een schuldregelingsovereenkomst op grond van een in een Nederlandse wetsbepaling vervatte (art. 287a lid 5 Fw) rechtsregel. Dat krijgt juridisch vorm doordat het vonnis van de insolventierechter in de plaats komt van de instemming door die schuldeiser zoals blijkt uit de verwijzing in art. 287a lid 5 Fw naar het Nederlandse art. 3:300 lid 1 BW. Door deze gedwongen schuldregeling ontstaat dus een overeenkomst tussen de schuldenaar en (al) zijn schuldeisers. Verdedigbaar is dat deze schuldregelingsovereenkomst los staat van de (mogelijke) overeenkomst waaruit de vordering van de niet-instemmende schuldeiser voortvloeit (en waarop mogelijk buitenlands recht van toepassing is) en dat daarop Nederlands recht van toepassing is, te weten art. 287a Fw. Dit lijkt in die zin juist dat niet alle schulden (ter zake waarvan de schuldregeling zal gelden) uit een overeenkomst hoeven voort te vloeien. Hier kan gewezen worden op belastingschulden of schulden wegens een wettelijke verplichting tot het vergoeden van schade (zoals wegens/op grond van een onrechtmatige daad).

Mogelijks is echter de Rome I verordening van toepassing.⁹ Dit is een Europese verordening die aanwijst dat het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit een overeenkomst in burgerlijke en handelszaken in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen. Het door deze verordening aangewezen recht is toepasselijk, ongeacht de vraag of het recht van een lidstaat is en heeft daarmee universele werking (art. 2 Rome I). Bij een verzoek op grond van art. 287a Fw gaat het echter niet om een verbintenis uit een overeenkomst maar om de vraag of een niet-instemmende schuldenaar misbruik van bevoegdheid maakt door niet in te gaan op het aanbod voor een minnelijke schuldregeling. Voor zover Rome I wel van toepassing is, geldt mijns inziens dat dit leidt tot de toepasselijkheid van Nederlands recht. Ingevolge deze verordening geldt als hoofdregel (art. 4 lid 2 Rome I) dat het toepasselijke recht wordt bepaald op basis van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst uitvoert, haar woonplaats heeft. Bij een schuldregelingsovereenkomst is dat mijns inziens de schuldenaar en deze heeft zijn woonplaats (in beginsel) in Nederland.

Indien het verzoek echter wordt gezien als een verzoek tot wijziging van een bestaande overeenkomst zou buitenlands recht op het dwangregelingsverzoek van toepassing kunnen zijn. Eerlijk gezegd zie ik niet goed hoe dat zou moeten uitwerken. Zeker niet indien het verzoek zich enerzijds richt tot schuldeisers ter zake van overeenkomsten waarop Nederlands recht van toepassing is en anderzijds tot schuldeisers ter zake van overeenkomsten waarop buitenlands recht van toepassing is.

(iii) Derde vraag is of een vonnis, waarin een dwangregelingsverzoek jegens een buitenlandse schuldeiser wordt toegewezen, ten uitvoer kan worden gelegd in het land waar die (buitenlandse) schuldeiser is gevestigd, Voor de beoordeling van een dwangregelingsverzoek lijkt mij dit niet relevant. De schuldenaar woont in Nederland (heeft zijn centrum van voornaamste belangen in Nederland). Een toewijzend vonnis – ervan uitgaande dat geen hoger beroep wordt ingesteld – heeft tussen partijen kracht en gezag van gewijsde zodat de buitenlandse schuldeiser zich niet meer voor zijn hele vordering kan verhalen op het vermogen van de schuldenaar. Dit vermogen zal zich (deels) in Nederland bevinden.

De vraag naar de (internationale) tenuitvoerlegging van het 287a-vonnis komt dus pas aan de orde ná beoordeling van het verzoek en slechts indien de schuldenaar in een ander land dan Nederland over inkomen/vermogen beschikt. De conclusie van de Rechtbank Den Haag dat op een 287a-vonnis noch het EEX-Vo noch het IVO van toepassing is reeds als zodanig niet overtuigend, maar er is meer. Zeer recent heeft het Hof van Justitie (HvJ 11 juni 2015, C-649/13) – in lijn met oudere jurisprudentie¹⁰ – geoordeeld dat de EEX-Vo en de IVO zo moeten worden uitgelegd dat overlappingen worden vermeden. De werkingssfeer van de IVO mag niet ruim worden uitgelegd, aldus het Hof, en alleen vorderingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen, vallen buiten de werkingssfeer van de EEX-Vo. Tevens heeft het Hof van Justitie in genoemde uitspraak van 11 juni 2015 overwogen dat als doorslaggevend criterium om vast te stellen onder welk gebied een vordering valt, niet de procedurele context van die vordering maar de rechtsgrondslag van die vordering de maatstaf vormt. Volgens deze benadering moet worden nagegaan of het recht of de verbintenis waarop de vordering is gebaseerd, voortvloeit uit de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht en het handelsrecht dan wel uit specifieke afwijkende regels voor insolventieprocedures.¹¹

Uit deze uitspraak van het Hof van Justitie valt af te leiden dat een beslissing op een dwangregelingsverzoek wél valt onder het materiële toepassingsgebied van de EEX-Vo en derhalve in andere lidstaten van de Europese Unie (waaronder Duitsland) ten uitvoer gelegd kan worden. Het verzoek van art. 287a vloeit immers niet voort uit een insolventieprocedure en hangt daar ook niet nauw mee samen. Bij toewijzing van een dwangregelingsverzoek wordt de weigerende schuldeiser immers gedwongen alsnog mee te doen aan het aangeboden onderhandse, buitengerechtelijk akkoord. Dat krijgt, ik herhaal dit voor alle duidelijkheid, juridisch vorm doordat het vonnis van de insolventierechter in de plaats komt van de instemming door die schuldeiser zoals blijkt uit de verwijzing naar art. 3:300 BW. Door deze gedwongen schuldregeling ontstaat een overeenkomst tussen de schuldenaar en (al) zijn schuldeisers. De beslissing heeft hetzelfde karakter als het vonnis van in een dagvaardingsprocedure waarin de civiele rechter een weigerende schuldeiser dwingt om aan een onderhands akkoord mee te werken.

Volledigheidshalve zij nog gewezen op het zogeheten EVEX-verdrag.¹² Dit verdrag is naar de inhoud in grote lijnen gelijk aan het EEX-Vo. Het EVEX-verdrag kent een bepaling die hetzelfde luidt als art. 1 lid 2 EEX-Vo. Dit verdrag is voor wat betreft Nederland nog slechts van belang voor de verhouding met IJsland, Zwitserland en Noorwegen.

De uitspraak van de Rechtbank Limburg betrof Hoist, een schuldeiser die niet is gevestigd in een EU-lidstaat. De EEX-Vo is daarom niet van toepassing. Mij is geen verdrag bekend tussen Nederland en Jersey ter zake de tenuitvoerlegging van uitspraken van rechters. Dat Hoist de vordering van een Nederlandse schuldeiser heeft overgenomen maakt mijns inziens niet dat het Nederlandse vonnis (ex art. 287a Fw) in Jersey ten uitvoer kan worden gelegd. Volledigheidshalve herhaal ik dat dit alles niet afdoet aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het belang van de Nederlandse schuldenaar bij het dwangregelingsverzoek om bij toewijzing daarvan verhaal door, in dit geval Hoist, op zijn Nederlandse inkomen en vermogen af te weren met het 287a-vonnis.

5. Zijstapje de nieuwe Europese Insolventieverordening (IVO)

Bij de evaluatie van de werking van de IVO is aandacht besteed aan pre-insolventieprocedures, waaronder de procedure van art. 287a.¹³ Bepleit is om de IVO hierop van toepassing te doen zijn.¹⁴

Inmiddels is, op 5 juni 2015, een herziene tekst van de IVO gepubliceerd. Deze zal op 26 juni 2017 in werking treden. Het toepassingsgebied van de IVO wordt, blijkens de nieuwe tekst, enigszins verruimd doordat in art. 1 lid 1 onder c IVO (nieuw) ook worden genoemd: “een tijdelijke schorsing van een afzonderlijke executieprocedure door een rechter wordt verleend of van rechtswege gebeurt, ten behoeve van onderhandelingen tussen de schuldenaar en diens schuldeisers (…)”. Hier kan gedacht worden aan de procedures van art. 287 lid 4 en 287b Fw. Procedures strekkende tot het opleggen van een gedwongen schuldregeling (art. 287a Fw) vallen hier niet onder omdat zij niet een schorsing van een executieprocedure tot doel hebben maar de sanering van schulden. De nieuwe IVO lost het hiervoor geschetste bevoegdheidsvraagstuk dus niet op. Een oplossing door nieuwe wetgeving zie ik eerlijk gezegd niet?

6. Conclusie

Mijn eerste conclusie is dat de Nederlandse insolventierecht niet bevoegd is om kennis te nemen van dwangregelingsverzoeken (ex art. 287a Fw) die zijn gericht tot binnen de EU gevestigde schuldeisers. Ten aanzien van een buiten de EU gevestigde schuldeiser (de mogelijkheid van een andersluidend verdrag terzijde latend) is hij mijns inziens wel bevoegd. Ten tweede is mijns inziens op het dwangregelingsverzoek, met enige aarzeling, Nederlands recht van toepassing.

Ten derde meen ik dat de vraag naar de tenuitvoerlegging van een ‘dwangregelingsuitspraak’ ten aanzien van de buitenlandse schuldeiser niet van belang is in die zin dat de schuldenaar reeds belang heeft bij zijn dwangregelingsverzoek omdat hij in beginsel in Nederland inkomen en/of vermogen zal hebben danwel gaan verwerven. Ten overvloede concludeer ik ten aanzien van deze (derde) vraag dat toewijzing van het dwangregelingsverzoek, op grond van art. 1 EEX-Vo, in EU-landen ten uitvoer worden gelegd. Op grond van het besproken EVEX-verdrag is tenuitvoerlegging in IJsland, Zwitserland en Noorwegen tevens mogelijk.

Voetnoten

1. In mijn op 9 juni j.l. aan de Universiteit Leiden verdedigde dissertatie ‘Voorlopige voorzieningen en dwangregeling in het schuldsaneringsrecht’, Deventer: Wolters Kluwer 2015, serie Recht en Praktijk Insolventierecht (InsR6) heb ik deze vraag buiten beschouwing gelaten. Ik dank prof. Bob Wessels voor het kritisch doornemen van een eerdere versie van dit artikel.
2. Verordening (EG) 44/2001 van de Raad van 22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke handelszaken (Publicatieblad Nr. L 012 d.d. 16 januari 2001, p. 1-23).
3. Met uitzondering van Denemarken.
4. De relatieve competentie is geregeld in art. 2 jo 284 lid 2: de rechter van de woonplaats van de schuldenaar is bevoegd.
5. HvJ EU 12 februari 2009, C-339/07; JOR 2011/340 (Seagon/Deko Marty) oordeelde dat op basis van art. 3 lid 1 jo. art. 25 lid 1 IVO, de rechter van de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend, tevens bevoegd is kennis te nemen van vorderingen die rechtstreeks uit deze procedure voorvloeien en daarmee nauw samenhangen, zoals in casu de faillissementspauliana.
6. De mogelijkheid van verwijzing bij aanhangigheid van samenhangende vordering voor gerechten van verschillende EEX staten ex art. 28 EEX-Vo laat ik omwille van de overzichtelijkheid buiten beschouwing.
7. Zie in die zin ook: R.D. Vriesendorp, The quest for CoCo in international and cross-border insolvency law and a small Dutch issue, in: Liber Amicorum Perspectives on International Insolvency Law: a tribute to Bob Wessels, Deventer: Kluwer 2014, p. 172.
8. Rb. Zutphen 16 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC9336.
9. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).
10. HvJ 22 februari 1979, LJN AC6502, NJ 1979, 564: Gourdain/Nadler. Zie ook HvJ 10 september 2009, NJ 2010/541 m.nt. M.V. Polak.
11. Zie in deze zin ook Strikwerda, Inleiding tot Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Kluwer: Deventer 2012, p. 244 (nr. 233) en A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, diss. VU Amsterdam 2005, p. 58. Over die naadloze aansluiting zie T.M. Bos, De verhouding tussen de EEX Verordening (Brussel I) en de Insolventieverordening, WPNR 2011, 6892, en Bob Wessels, International Insolvency Law, Deventer: Kluwer, 3e druk, 2012, par. 10454 e.v.
12. Verdrag van 16 september 1988 Trb. 1988 nr. 58. Zie ook Strikwerda, Inleiding tot Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 241 (nr. 231).
13. Burkhard Hess, Paul Oberhammer and Thomas Pfeiffer, European Insolvency Law, The Heidelberg-Luxembourg-Vienna Report (2013), München: C.H. Beck – Hart – Nomos, 2014, p. 57.
14. Zie vorige noot, p. 94 e.v.