Inhalen van een boedelachterstand met een schenking tijdens de Wsnp

Wsnp Periodiek augustus 2015, nummer 18

Linda Elbertse*

Ik heb mijn praktijk als advocaat en bewindvoerder jarenlang gevoerd in de veronderstelling dat het zonder meer mogelijk is om een boedelachterstand in te halen door middel van een schenking. Totdat ik enkele maanden geleden werd geconfronteerd met een voordracht tot tussentijdse beëindiging van de Wsnp van een rechter-commissaris van de rechtbank Den Haag alsmede met een vonnis tot tussentijdse beëindiging van de rechtbank Den Haag waarin uitdrukkelijk was opgenomen dat het niet mogelijk is om een boedelachterstand in te halen met een schenking. Houdt het nu op voor schuldenaren met een boedelachterstand? Of er is nog wat aan te doen?

1. Inleiding

In de praktijk komt het regelmatig voor dat een schuldenaar op wie de Wsnp van toepassing is, allerlei schenkingen ontvangt van familie en vrienden. Denk bijvoorbeeld aan een moeder die haar zoon na een bezoekje wat kleingeld meegeeft en wat eten achterlaat, of denk aan vrienden die wat borden en glazen over hebben voor de schuldenaar. Een bewindvoerder zal niet snel zulke kleine schenkingen ontdekken en is daar waarschijnlijk ook niet zo in geïnteresseerd.

Soms nemen de schenkingen een grotere vorm aan, zoals het structureel doneren van € 100,00 per maand aan dochterlief omdat zij het zo zwaar heeft in de Wsnp, of het aanbod van de vriendin van schuldenaar om de gehele boedelachterstand in te halen door middel van een schenking. Kan dit laatste eigenlijk wel?

2. Schenkingen vallen in de boedel

Hoofdregel in de Wsnp is dat alles in de boedel valt en derhalve alles verkocht kan worden of moet worden afgedragen (artikel 295 lid 1 Fw). Hierop heeft de wet enkele uitzonderingen geformuleerd. De meest bekende uitzonderingen zijn het inkomen tot aan de beslagvrije voet c.q. het vrij te laten bedrag (VTLB) (artikel 295 lid 2 en lid 3 Fw) en de niet bovenmatige inboedel (artikel 295 lid 4 onder b Fw).

Op grond van artikel 295 lid 4 onder a Fw valt ook buiten de boedel ‘de goederen die de schuldenaar, anders dan om niet, verkrijgt krachtens een tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling tot stand gekomen overeenkomst indien de met die verkrijging samenhangende prestatie van de schuldenaar niet ten laste van de boedel komt’. Met andere woorden: als een schuldenaar zijn VTLB gebruikt om boodschappen te doen, dan vallen de gekochte boodschappen niet in de boedel. Let bij dit artikellid goed op de woorden ‘anders dan om niet’. Dit betekent dat de verkregen goederen alleen buiten de boedel vallen als een schuldenaar hiervoor betaald heeft. Als een schuldenaar de goederen gratis heeft gekregen (om niet), dan vallen de goederen dus wel in de boedel. Om misbruik tegen te gaan vervolgt artikel 295 lid 5 Fw: ‘Niettemin valt een goed als bedoeld in het vierde lid, onder a, in de boedel indien de waarde van dat goed de waarde van de met de verkrijging samenhangende prestatie aanmerkelijk overtreft’. Dit artikel beoogt te voorkomen dat goederen voor een veel te lage prijs worden verkocht aan een schuldenaar om deze goederen buiten de boedel te houden. De verkoop van een huis voor een symbolisch bedrag van € 1,00 aan een schuldenaar valt dus gewoon in de boedel, zelfs als de schuldenaar het huis gekocht heeft vanuit zijn VTLB. Immers, een huis is veel meer waard dan € 1,00. Kortom, schenkingen vallen in de boedel en moeten worden afgedragen.¹ Als moederlief maandelijks € 100,00 aan haar dochter overmaakt omdat zij het zo zwaar heeft in de Wsnp, dan sponsort zij daarmee niet haar dochter, maar de schuldeisers van haar dochter (mits de bewindvoerder dit ontdekt).

3. Kan met een schenking een boedelachterstand worden ingehaald?

Als een schenking volledig in de boedel valt, is het niet mogelijk voor een schuldenaar om zijn boedelachterstand in te halen met een schenking. Immers, die schenking moet hoe dan ook worden afgedragen. Dat verandert niets aan de boedelachterstand.

Ondanks de theorie, bleek het toch mogelijk om een boedelachterstand in te halen met een schenking. Dit was niet alleen mijn eigen ervaring, maar dit volgt ook uit de gepubliceerde rechtspraak. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch vond het in 2009 en in 2013 geen enkel probleem dat een boedelachterstand werd ingehaald middels een schenking (Hof ’s-Hertogenbosch 4 maart 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH5089 en Hof ’s-Hertogenbosch 24 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE: 2013:5496). Ook het Hof Arnhem in 2006 en de rechtbank Rotterdam in 2014 vonden het geen probleem dat een boedelachterstand werd ingehaald met een schenking (Hof Arnhem 28 september 2006, te kennen via ECLI:NL:PHR:2007: BA7636 en Rechtbank Rotterdam 20 juni 2014, ECLI:NL: RBROT:2014:8550).

In mei 2014 liet het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch nog toe dat een nieuwe schuld middels een gift werd afbetaald (Hof ’s-Hertogenbosch 22 mei 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1703), maar in september 2014 lijkt hetzelfde hof de theorie er bij te hebben gezocht. Expliciet oordeelt het Hof ’s‑Hertogenbosch op 9 september 2014: ‘een ontstane boedelachterstand kan in beginsel niet middels schenkingen van derden worden ingelopen’ (ECLI:NL:GHSHE:2014:3522). Dit oordeel heeft het Hof in maart 2015 nogmaals herhaald (Hof ’s-Hertogenbosch 5 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:773).

De Rechtbank Den Haag lijkt sinds eind 2014 dit standpunt ook te volgen. Ik heb in mijn praktijk als advocaat en bewindvoerder eind 2014 in twee verschillende zaken berichten ontvangen vanuit de Rechtbank Den Haag dat een boedelachterstand niet kan worden ingehaald door een schenking. Dit betreft enerzijds een vonnis van de Rechtbank Den Haag tot tussentijdse beëindiging van een Wsnp (ongepubliceerd) en anderzijds een voordracht van de rechter-commissaris tot tussentijdse beëindiging van een Wsnp (ongepubliceerd).

Betekent dit het einde van het gebruiken van een schenking voor het inhalen van een boedelachterstand? Of moet men gewoon geluk hebben bij welke gerechtelijke instantie men terecht komt?

Naar aanleiding van het hiervoor genoemde ongepubliceerde vonnis tot tussentijdse beëindiging van de Wsnp van de Rechtbank Den Haag uit 2014, heb ik als advocaat hoger beroep ingesteld. Bij het Gerechtshof Den Haag heb ik namens schuldenaren betoogd dat het wèl mogelijk is om een boedelachterstand in te halen met een schenking. Het Gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 24 maart 2015 (ongepubliceerd, zaaknummer 200.162. 889/01) het vonnis van de Rechtbank Den Haag vernietigd en daarbij impliciet geaccordeerd dat schuldenaren hun boedelachterstand inhalen door middel van een schenking.

4. Argumenten voor het kunnen inhalen van een boedelachterstand met een schenking

Als men bij de rechter wil betogen dat een boedelachterstand wel kan worden ingehaald met een schenking, dan kan men zich beroepen op de hiervoor genoemde uitspraken van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch uit 2009, 2013 en mei 2014, de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem uit 2006, de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam uit 2014 en de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag uit 2015.

Maar waarschijnlijk wil men meer ammunitie hebben dan slechts deze uitspraken. Hier staan immers ook uitspraken tegenover die aangeven dat het niet mogelijk is om een boedelachterstand in te halen met een schenking, zoals de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van september 2014 en maart 2015 en voorts het ongepubliceerde vonnis van de Rechtbank Den Haag uit 2014. Deze laatste uitspraken sluiten beter aan bij de theorie en zijn daarom moeilijk te weerleggen.

De theorie waarbij een schenking ten goede komt aan de boedel, zal vooral door de schuldeisers zeer gewaardeerd worden. Zonder dat de schuldeisers er iets voor hoeven doen zien zij hun uitkering stijgen. Dit voelt als een onverdiend voordeel voor de schuldeisers. Dit zou een argument kunnen zijn waarom de gerechten in de praktijk afwijken van de theorie en toelaten dat een boedelachterstand wordt ingehaald met een schenking. Keerzijde hiervan is dat het dan niet de schuldeisers zijn die een onverdiend voordeel krijgen, maar de schuldenaar. Immers, de schuldenaar heeft meer uitgegeven dat hij mocht en komt daar mee weg. Dit is strijdig met het uitgangspunt van de Wsnp dat schuldenaren hun uiterste best moeten doen om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven (de inspanningsplicht). Een andere doelstelling van de Wsnp, namelijk dat schuldenaren na drie jaar sanering geleerd hebben om rond te komen met een lager inkomen en geen nieuwe schulden meer zullen maken, lijkt daarmee ook niet te zijn behaald.

Hieronder zal ik enkele argumenten aandragen waar men een beroep op zou kunnen doen om te betogen dat een boedelachterstand kan worden ingehaald met een schenking. Sommige van deze argumenten heb ik reeds met succes toegepast, andere (nog) niet.

• Men zou een voorwaarde kunnen verbinden aan de schenking waardoor de schenking niet ten voordele van de boedel kan strekken. Denk hierbij aan het doen van een schenking onder de voorwaarde dat hiermee de boedelstand wordt ingehaald. Als het niet mogelijk blijkt om de boedelachterstand in te halen, dan wordt er niet geschonken. Ik zie nog wel wat haken en ogen aan deze redenering, maar voor het gerechtshof Den Haag bleek het recentelijk voldoende te zijn. Schuldenaren mochten voorlopig in de Wsnp blijven en mochten volgens het hof de schenking van hun familie gebruiken om de boedelachterstand in te halen.
• Mijn ervaring is dat het regelmatig voorkomt dat een schuldenaar een inkomen heeft onder het VTLB en daarom regelmatig niets hoeft af te dragen. Zo’n schuldenaar heeft maandelijks een ‘tekort’. Het lijkt mij niet meer dan redelijk dat een persoon met een inkomen lager dan het VTLB maandelijkse schenkingen mag ontvangen die niet in de boedel vallen zolang deze, tezamen met het inkomen, het VTLB niet overschrijden. De schenkingen zouden kunnen worden gezien als aanvulling op het inkomen.² Met deze schenkingen kan het boedeltekort aangezuiverd worden.
• Als een schuldenaar een stuk inboedel geschonken heeft gekregen en deze inboedel is niet bovenmatig, dan kan een beroep worden gedaan op artikel 295 lid 4 onder b Fw: niet bovenmatige inboedel blijft buiten de boedel. Dit stuk inboedel zou dan weer verkocht kunnen worden en de verkoopprijs kan gebruikt worden om de boedelachterstand in te halen.

Men zou zich ook kunnen neerleggen bij de conclusie dat een schenking in de boedel valt, maar betogen dat schuldenaar door het regelen van de schenking heeft laten zien zich tot het uiterste in te spannen om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven en dat daarom de boedelachterstand, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, buiten beschouwing blijft bij het oordeel over het verlenen van de schone lei (artikel 354 lid 2 Fw).

5. Conclusie

Een schenking valt in beginsel in de boedel en moet worden afgedragen. Schuldenaren dienen er rekening mee te houden dat het niet (meer) mogelijk is om een schenking te gebruiken om een boedelachterstand in te halen. Dit wil niet zeggen dat zij dit niet meer kunnen proberen. In dit artikel heb ik enkele handvatten willen bieden aan schuldenaren (en hun advocaten) om het toch mogelijk te maken om een boedelachterstand in te halen met een schenking.

Voetnoten

* Mw. Mr L.E.M. Elbertse was bewindvoerder en is advocaat bij Advocatenkantoor Elbertse te Schiedam.

1. Dit volgt ook uit de conclusie van 24 november 2006 van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad: ‘Voor schenkingen geldt, tamelijk expliciet, art. 295 lid 4 onder a: die vallen in de boedel’ (ECLI:NL:PHR:2006:AZ1111). Zie tevens: parket bij de Hoge Raad van 7 april 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9735.
2. Dit zou betekenen dat een schenking wordt gezien als ‘inkomen’. Dit lijkt een verdedigbaar standpunt. In de uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 oktober 2012 oordeelde het hof dat het ‘begrijpelijk is dat de bewindvoerder de schenkingen heeft aangemerkt als inkomen’ (ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9213).