Boedelverdeling, hypotheek en schuldsanering

Wsnp Periodiek november 2015, nummer 25

Arnoud Noordam*

1. Inleiding

De eigen woning van de schuldenaar en daaraan verbonden hypotheekschulden leveren lastige puzzels op voor de bewindvoerderspraktijk. Als er sprake is van substantiële overwaarde – de waarde van de woning is hoger dan de hypotheekschuld – zal de Wsnp-bewindvoerder dit boedelactief moeten realiseren. Dan zal wel gezocht moeten worden naar vervangende woonruimte met betaalbare woonlasten. Juridische complicaties beginnen eerst als sprake is van onderwaarde: de hypotheekschuld is hoger dan de waarde van het onderpand. De puzzel wordt nog complexer als de schuldenaar is gescheiden en de echtscheidingsboedel nog niet tussen de ex-echtgenoten verdeeld.

De problematiek rond woonhuis en hypotheek begint al met de toelating tot het minnelijke traject: het komt voor dat gemeenten geen schuldhulpverlening verschaffen indien de schuldenaar een eigen huis heeft.¹ Doorloopt de schuldenaar een minnelijk traject, maar zonder succes, dan is niet denkbeeldig dat de insolventierechter het Wsnp-verzoek afwijst wegens het ontstaan van nieuwe (hypotheek-) schulden – zie het hierna te bespreken arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden 14 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3029. Is de schuldenaar wél toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling dan doemt al snel de vraag op of de hypotheeklasten volledig, deels of niet betaald moeten worden en/of de woning verkocht moet worden. De huidige praktijk stuurt ook bij onderwaarde aan op verkoop – niet ter realisering van boedelactief, maar om ook de restant hypotheekschuld onder de schone lei te laten vallen. De hierna eerst te bespreken uitspraak van de Hoge Raad uit 2009 betrof een overwaarde situatie (HR 13 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7996). Die uitspraak heeft het de huidige saneringspraktijk, die veelal te kampen heeft met woningen met onderwaarde, bepaald niet gemakkelijker gemaakt.

Voorkomen moet m.i. worden dat schuldenaren, met een woning zonder overwaarde voor de boedel en dragelijke hypotheeklasten, onnodig uit hun huis worden gezet. Ex-echtgenoten die niet meer in het onverdeelde woonhuis wonen, zouden ook niet jarenlang door hun hypotheekschulden achtervolgd moeten worden – zie nader de bespreking van Hof Arnhem-Leeuwarden 18 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8869 in par. 5 hieronder. Het is tijd dat de Hoge Raad en/of de wetgever de praktijk te hulp schiet.

2. Hoge Raad 2009: Hypotheeklasten uit het vtlb betalen en de hypothecaire vordering valt niet onder de schone lei

Hoge Raad 13 maart 2009 (ECLI:NL: HR:2009:BG7996) oordeelde dat een ‘hypothecaire vordering bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet onder de ‘schone lei’ valt’.² Indien de woning niet tijdens de schuldsanering wordt verkocht, dient de saniet de hypotheeklasten uit het vtlb te betalen. Dergelijke betalingen zijn niet nietig ingevolge art. 306 Fw, aldus de HR. Van belang is dat het in dat arrest ging om een overwaarde situatie. De vordering was door de waarde van het onderpand volledig gedekt. De schuldenaar sloot in 1998 een hypotheeklening af bij de ING Bank voor een bedrag van ƒ 95.000, in 2000 werd de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard, het huis werd niet verkocht en in 2002 verkreeg de schuldenaar de schone lei. Na de beëindiging van de schuldsanering sloot de schuldenaar een nieuwe hypotheeklening van € 122.000, ook bij de ING, waarmee hij de nog openstaande, oude hypotheekschuld van € 46.563 geheel afloste. Vervolgens dagvaardde de schuldenaar de ING in 2004 en bracht het volgende in stelling. Ten eerste: de afbetaling van € 46.563 door de schuldenaar aan de ING Bank in 2003 was onverschuldigd wegens de schone lei die in 2002 aan de schuldenaar was verleend, en, ten tweede: de rentebetalingen aan de ING tijdens de looptijd van de Wsnp waren nietig op grond van art. 306 Fw. De HR leidde uit de wetsgeschiedenis af ‘dat de wetgever tot uitgangspunt heeft genomen dat de schuldsaneringsregeling niet werkt ten aanzien van vorderingen die door pand of hypotheek zijn gedekt, behoudens voor zover die vorderingen niet op de verbonden goederen verhaald kunnen worden’. Het kan niet verbazen dat de HR de financier met een onderpand (verbonden goed) dat de vordering geheel dekt, beschermt. Had de HR anders geoordeeld dan zou een gedekt zekerheidsrecht niet meer insolventie-proof zijn en zou de financiering van onroerend goed van particulieren in gevaar komen.

De HR voegde, als een overweging ten overvloede, nog het volgende toe (hierna door mij geparafraseerd): De in 2008 geïntroduceerde wetsbepalingen van art. 303 lid 3 Fw (hypotheekrentebetaling met toestemming r-c) en art. 358 lid 5 Fw (de schone lei werkt niet ten aanzien van een hypotheekvordering op het registergoed waar de saniet woonachtig is en waarvoor een rentebeschikking van de r-c is afgegeven), hebben aan een en ander niets veranderd. Volgens de HR waren die wettelijke bepalingen geheel overbodig. De wetgever was uitgegaan van de -volgens de HR onjuiste opvatting dat de schuldsaneringsregeling wél zou werken ten aanzien van een hypothecaire vordering, zodat enerzijds door de schuldenaar gedurende de looptijd van de schuldsanering geen hypotheekrente verschuldigd is, en anderzijds bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling de hypothecaire vordering onder de schone lei valt. Was deze vermaning van de HR aan het adres van de wetgever wel op zijn plaats? Ik kom daar in paragraaf 6 op terug.

3. Te gelde maken van een gemeenschappelijk goed ter voldoening van een schuld

In de uitspraak Rb. Gelderland 31 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2439 draait het om de boedelverdeling van ex-echtgenoten. De vrouw vroeg de rechter haar een machtiging te verlenen om de woning zonder medewerking van de man te verkopen om zo de weg vrij te maken voor schuldsanering. De rechter wijst het verzoek af en biedt geen perspectief voor een oplossing van de onverdeelde boedel in een schuldensituatie. De situatie was als volgt: De echtscheiding is in 2008 uitgesproken en in 2009 ingeschreven. In augustus 2009 hebben de man en de vrouw een echtscheidingsconvenant getekend maar de boedel is in 2015 nog steeds niet verdeeld. In 2009 omvatte de echtscheidingsboedel twee woonhuizen. Beide partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de hypotheekbank voor de beide hypotheekleningen. In het echtscheidingsconvenant is vastgelegd dat de vrouw haar intrek neemt in de ene woning (hierna te noemen: Wv) en de desbetreffende hypotheeklasten, verzekeringspremies en andere vaste lasten betaalt en de man de andere woning (Wm) bewoont en daarvan de lasten betaalt. Na haar ontslagname geraakt de vrouw in financiële problemen. De man betaalt in juli 2012 de ontstane achterstanden met betrekking tot woning-Wv maar verlangt daarbij wel dat de vrouw de woning verlaat. In juli 2012 vertrekt de vrouw uit woning-Wv waarna deze woning-Wv wordt verhuurd. In oktober 2013 heeft de man zijn adviesbureau moeten sluiten en kon ook hij niet meer aan zijn betalingsverplichtingen voldoen. In november 2014 is woning-Wm in het openbaar verkocht. De restschuld van de hypotheek-Wm bedraagt € 105.000. In december 2014 vertrekt de huurder weer uit de woning-Wv, en neemt de man met de kinderen zijn intrek in Wv.

De waarde van woning-Wv bedraagt € 225.000, de hypotheekschuld € 292.500 (onderwaarde van € 67.500). In oktober 2014 verzoekt de vrouw aan Rechtbank Gelderland haar machtiging te verlenen om woning-Wv, waar de man nu met de kinderen verblijft, zelfstandig te verkopen zodat zij bij de verkoop de medewerking van de man niet meer nodig heeft. De vrouw wenst zodoende de gedwongen verkoop van woning-Wv te voorkomen en ook het ontstaan van een tweede restschuld te voorkomen. De vrouw voert daarbij aan dat haar ex-man zelfstandige is en dat zij vreest dat haar ex de lasten van woning-Wv niet kan blijven voldoen – de hypotheek-deurwaarder is al eens langs geweest. Tevens voert de vrouw aan dat zij in de nabije toekomst toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling (Wsnp) wil verzoeken. Voor toepassing van die regeling is vereist, zo betoogt de vrouw, dat haar schuldpositie niet verslechtert. Bij verkoop van de woning kan de restschuld meegenomen worden in de sanering zodat zij na drie jaar van haar schulden af is, aldus de vrouw. De man verweert zich tegen het verzoek van de vrouw om woning-Wv zonder zijn medewerking te verkopen. De man voert aan dat de vrouw nimmer heeft voldaan aan haar verplichtingen uit het convenant. Bovendien is de vrouw in financiële problemen geraakt door zélf ontslag te nemen. De man betoogt voorts dat hij de lasten van de woning-Wv kan blijven betalen en dat hij niet met de kinderen op straat wil komen te staan. Rechtbank Gelderland ziet geen gewichtige redenen om de vrouw te machtigen om woning-Wv zelfstandig te verkopen. Daartoe overweegt de rechtbank, ten eerste, dat de man al weer geruime tijd voldoet aan de financiële verplichtingen jegens de hypotheekbank en ook de overige lasten voldoet. De rechtbank weegt ook mee dat de vrouw zelf ontslag heeft genomen en zich daardoor niet meer kon houden aan haar verplichtingen uit het convenant. Het belang van de vrouw om een beroep te doen op de Wsnp is niet zwaarwegend genoeg aangezien dit belang voorbij gaat aan de financiële belangen van de man om (a) geen restschuld te krijgen welke onvermijdelijk is indien de woning nu verkocht wordt, en (b) zélf niet in de Wsnp te komen. Bovendien, zo overweegt de rechtbank verder, is het willens en wetens verkopen van een woning met een forse onderwaarde om zo in Wsnp te komen vanuit maatschappelijk oogpunt onwenselijk. De rechtbank wijst het verzoek van de vrouw, om de woning zelfstandig te verkopen, af.

De specifieke omstandigheden en belangen van de man hebben bij de overwegingen van de rechter en de afwijzing van het verzoek van de vrouw een rol gespeeld. De rechtbank velt echter ook een principieel oordeel: de ene echtgenoot dwingen om verkoop van de woning toe te staan om zo voor de andere echtgenoot de weg vrij te maken voor sanering van de restant hypotheekschuld is ‘vanuit maatschappelijk oogpunt onwenselijk’. Met deze uitspraak dringen zich wel de volgende vragen op: (1) Hoe kan de vrouw zich dan toegang tot het minnelijk traject verschaffen als de gemeente onverhoopt een beletsel ziet in het onverkochte woonhuis dat ook nog eens ‘onder water staat’?

(2) Kan de vrouw in deze situatie wel toegang verkrijgen tot de Wsnp (zie de zaak besproken in par. 4 hieronder)? (3) Stel dat de vrouw wordt toegelaten tot de Wsnp, is het voor de vrouw dan wél mogelijk de man uit de woning te zetten om aldus de restschuld te laten (mee-) saneren, of zouden de evidente belangen van de man en de kinderen om in de woning te blijven dan nog steeds vóórgaan?

4. Toepassing schuldsanering met lopende hypotheeklasten – nieuwe schulden?

In Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 14 april 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:3029) draait het om een verzoekster-schuldenaar die (kennelijk) alleen een hypotheekschuld heeft en toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling verzoekt. Verzoekster woont inmiddels in een huurwoning. Zij heeft een achterstand in de betaling van hypotheekrente en is niet meer in staat de rentelasten van € 400 per maand te voldoen. De woning van verzoekster staat al ruim twee jaar te koop, volgens haar bedraagt de onderwaarde € 30.000. De lopende renteverplichtingen zullen onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen zodat geen nieuwe schulden ontstaan, aldus verzoekster. Ook voert verzoekster aan dat de hypotheekhouder in de schuldsaneringsregeling verplicht zal zijn tot verkoop van de woning over te gaan omdat sprake is van achterstallige betalingen en dat bij verkoop tijdens de regeling lopende hypotheekverplichtingen geen nieuwe schulden opleveren als bedoeld in art. 350 lid 3 onder d Fw. Het hof oordeelt dat uit de wet en uit het hierboven besproken arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2009 volgt dat in beginsel geldt dat, in geval een woning waarop een hypotheek rust niet in het kader van de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt verkocht, de hypothecaire lasten door de schuldenaar uit het vrij te laten bedrag (vtlb) moeten worden voldaan. Lopende hypotheekverplichtingen vallen niet onder de werking van de schuldsaneringsregeling indien de hypotheekhouder zijn rechten niet uitoefent en de bewindvoerder ervoor kiest zijn in art. 58 Fw toegekende bevoegdheid niet te gebruiken. De hypotheekhouder is niet verplicht tot executie over te gaan ook niet indien de hypotheekhouder een vordering uit hoofde van achterstallige betaling heeft op het tijdstip waarop de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard en de woning naar verwachting bij verkoop onvoldoende zal opbrengen om daaruit de gehele nog resterende schuld te voldoen (onderwaarde), aldus het hof. Het hof neemt aan dat de hypotheekhouder in deze kwestie geen plannen heeft om tot verkoop van de woning over te gaan en zolang van verkoop (of executie) geen sprake is, zal verzoekster aan de lopende hypotheekverplichtingen moeten voldoen. Verzoekster stelt dat zij niet meer in staat is om de hypotheekrente te voldoen en daarmee is aannemelijk dat verzoekster die rente bij toepassing van de schuldsaneringsregeling niet uit het vtlb zal kunnen voldoen. De hypotheekverplichtingen zullen telkens nieuwe schulden opleveren in de zin van art. 350 lid 3 sub d Fw, aldus het hof. Dat dit mogelijk achteraf, bij het al dan niet verlenen van de schone lei, anders zou kunnen worden beoordeeld indien de woning tijdens de looptijd toch zou worden verkocht, laat onverlet dat thans niet aannemelijk is geworden dat verzoekster haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichting om geen nieuwe bovenmatige schulden te laten ontstaan, naar behoren zal nakomen. Het hof wijst het Wsnp-verzoek af op grond van art. 288 lid 1 sub c Fw.

Voor zover mij bekend, is het afwijzen van Wsnp-verzoeken wegens achterstallige en doorlopende hypotheekverplichtingen geen standaard jurisprudentie. Zolang de HR niet terugkomt op de uitspraak van 13 maart 2009 dan is de redenering van het hof m.i. – hoe onwenselijk ook voor de schuldsaneringspraktijk strikt genomen rechtens juist in gevallen dat verkoop van de woning niet in het verschiet ligt omdat geen enkele partij behalve de schuldenaar baat heeft bij die verkoop. Het hof besteedde overigens, bijvoorbeeld in het licht van art. 358 lid 5 Fw, geen aandacht aan de omstandigheid dat de vrouw niet meer in de woning woonde; de HR had die wetsbepaling dan ook als overbodig afgedaan. In de uitspraak van Rb. Gelderland d.d. 31 maart 2015 ging het om een onverdeelde woning die de vrouw wel maar de man niet wilde verkopen; in deze hofzaak ging het om een situatie waarin de woning al lang en tevergeefs in de verkoop stond. Uit de uitspraken van Rb. Gelderland en Hof Arnhem-Leeuwarden, in samenhang bezien, lijkt vooralsnog het volgende geconcludeerd te kunnen worden: Een schuldenaar, die zijn niet door hem bewoonde woning wel wil maar niet kan verkopen, (a) kan de medewerking van een mede-eigenaar niet afdwingen (enkel) met het oog op schuldsanering, en (b) krijgt geen toegang tot schuldsanering indien niet aannemelijk is dat de bewindvoerder of de bank (financieel) belang heeft bij verkoop en de schuldenaar de lasten niet kan betalen. De formulering van conclusie (a) dient wellicht verfijnd, onder verwijzing naar de eventuele woonbelangen of woonrechten van de mede-eigenaar of een derde huurder/bewoner.

5. Restschulden onverdeelde woning vallen niet onder schone lei?

Nu dan bespreking van de reikwijdte van de schone lei bij een onverdeeld woonhuis. Hof Arnhem-Leeuwarden 18 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8869 bevestigde de uitspraak van de rechtbank dat de vrouw, ondanks haar schone lei, draagplichtig bleef jegens haar ex-man voor de schulden aan de SNS-bank waarvoor een hypotheek was gevestigd op het nog steeds onverdeelde woonhuis. De echtscheiding werd ingeschreven in 2007. De vrouw bewoonde de woning tot 2009, daarna trok de man in de woning. De wettelijke schuldsanering van de vrouw startte in april 2008 en werd in september 2011 afgesloten met de schone lei. De man zat niet in de schuldsanering en bleef steeds de hypotheeklasten voldoen en dagvaardde de vrouw in 2011 inzake de onverdeelde boedel. De man verzocht de rechtbank om de vrouw te veroordelen toestemming te geven voor onderhandse verkoop c.q. de man te machtigen tot verkoop en voorts te bepalen dat na verkoop van de woning de onder- of overwaarde bij helfte zal worden gedeeld (lees: de vrouw dient de helft van de onderwaarde te betalen). De rechtbank bepaalde dat na verkoop van de woning de totale onder- of overwaarde van de woning tussen partijen bij helfte zal worden gedeeld in die zin dat ieder der partijen voor de helft van de onderwaarde draagplichtig wordt. De rechtbank overwoog daartoe dat (1) een hypothecaire vordering niet onder de schuldsaneringsregeling valt met als gevolg dat de schuldenaar tijdens de schuldsanering de hypothecaire rente verschuldigd blijft, (2) de hypothecaire vordering bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet onder de ‘schone lei’ valt en (3) dat dit slechts anders zou zijn indien de woning gedurende de schuldsaneringsregeling was verkocht. De vrouw voerde in hoger beroep o.a. aan dat krachtens art. 358 lid 5 Fw de werking van de schone lei (art. 358 lid 1 Fw) géén toepassing vindt ten aanzien van een vordering waarvoor (a) een hypotheek tot zekerheid strekt die is gevestigd op een registergoed waarin de schuldenaar woonachtig is en (b) indien op de rente van deze vordering art. 303 lid 3 Fw van toepassing is. Volgens de vrouw wordt aan die twee voorwaarden niet voldaan, zodat de hypothecaire vordering daarom wél valt onder de werking van de schone lei. Subsidiair stelde de vrouw dat de schuldsaneringsregeling in ieder geval werkt met betrekking tot de na verkoop van de woning eventueel resterende, concurrente, vordering van de SNS bank. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de wettelijke regeling, in het bijzonder art. 299 lid 3 jo art. 57 Fw, meebrengt dat een vordering die bestaat op het moment dat de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard, niet onder de werking van de schuldsaneringsregeling valt zolang deze vordering in de periode dat de schuldsaneringsregeling van toepassing is, wordt gedekt door een recht van pand of hypotheek (ongeacht de waarde van het onderpand). Dit wordt slechts anders wanneer het verpande c.q. verhypothekeerde goed gedurende de sanering te gelde wordt gemaakt en de opbrengst niet voldoende is om de vordering volledig te voldoen. In dat geval zal, mede gezien art. 59 Fw, de restantvordering als concurrente vordering onder de toepassing van de schuldsaneringsregeling komen te vallen. Daaraan kunnen de wetswijzigingen, zoals die in 2008 ten aanzien van artikel 303 lid 3 en artikel 358 lid 5 Fw hebben plaatsgevonden niet afdoen, gelijk de Hoge Raad in zijn arrest van 13 maart 2009 heeft overwogen. De stelling van de vrouw dat zij door deze beslissing het onbedoelde slachtoffer wordt van een situatie waarin de hypotheekhouder en de bewindvoerder geen belang hebben bij verkoop en waarin zij zelf geen mogelijkheid heeft om verkoop van de woning af te dwingen, gaf het hof geen aanleiding om anders te beslissen. De vrouw heeft haar Wsnp-verzoek ingediend voordat de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen tot stand was gebracht en daarmee voordat de voor haar aan die verdeling verbonden financiële consequenties onder meer ter zake van de woning en haar aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening geheel duidelijk waren. De gevolgen van het tijdstip van indienen van het Wsnp-verzoek dienen voor rekening en risico van de vrouw te blijven, aldus het hof. De vrouw heeft cassatieberoep ingesteld.

De laatste overwegingen van het hof gaan eraan voorbij dat het verdelen van het woonhuis met onderwaarde, al was het maar ter verduidelijking van de financiële consequenties voor de vrouw, ook hier stuitte op belangen van de man die in de woning verbleef. Bank en Wsnp-bewindvoerder hadden ook geen belang te verkopen, dus wat had de vrouw als saniet dan moeten doen als de bank weigert de vrouw uit de hoofdelijkheid te ontslaan?³ In een gerechtelijke procedure tegen de man verdeling van de boedel eisen tijdens de schuldsanering?⁴ Er zijn nogal wat contra-indicaties voor de vrouw/saniet om te gaan procederen: (a) de proceskosten (eigen bijdrage/griffierecht), (b) de mogelijk lange duur van (beroeps-)procedures, (c) escalerende effecten ten koste van eventuele kinderen en (d) het -overigens in echtscheidingszaken niet al te grote risico van een proceskostenveroordeling, (e) mogelijke nieuwe schulden uit (a) en (d). Maar afgezien daarvan: Zou het belang van de man die in de woning woonde en gedurende de gehele saneringsperiode de hypotheeklasten voldeed dan niet vóórgaan, zoals Rb. Gelderland in de hierboven besproken zaak besloot?

6. Weg vrijmaken voor schuldsanering ongedekte hypotheekschulden

Ik wierp hierboven al de vraag op of de vermaning van de HR uit 2009 aan het adres van de wetgever, dat de wetswijzigingen uit 2008 overbodig waren, wel terecht was. Twee aspecten lijken mij relevant. Ten eerste: Met de wetswijzigingen van 2008 beoogde de wetgever te voorkomen dat de schuldsanering zou leiden tot gedwongen woningverkoop. Het arrest van de HR uit 2009 heeft de schuldsaneringspraktijk in onrust en verwarring achter gelaten en verhoogt de druk op de saneringspraktijk en r-c’s om het te leiden tot verkoop van een woonhuis met onderwaarde, terwijl de saniet de lasten wel kan betalen. Zo heeft de Recofa in 2011 besloten dat het woonhuis van de saniet in beginsel verkocht moet worden, juist ook als er sprake is van onderwaarde. Zou er geen verkoop tijdens de sanering plaatsvinden maar later alsnog verkocht moeten worden met een restschuld dan zou die restschuld niet onder de schone lei vallen, zo is de begrijpelijke vrees van Recofa. Heeft de HR dat wel allemaal zo voor ogen gehad in zijn arrest uit 2009 waar het ging om een huis met overwaarde? Ten tweede: Uit de bepaling van art. 358 lid 5 Fw kan m.i. afgeleid worden, a contrario geredeneerd, dat de schone lei wél werkt als het gaat om een hypotheek op een registergoed dat niet door de schuldenaar wordt bewoond of waarvoor geen rentebeschikking is afgegeven. Dat biedt perspectief voor schuldenaren die mede-eigenaar zijn van onverdeelde woonhuizen en hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de hypotheekbank, maar niet in het huis wonen en ook geen hypotheekrente betalen. Indien noch de bewindvoerder noch de hypotheekbank tijdens de wettelijke schuldsanering belang zien het woonhuis te verkopen, is het m.i. niet onredelijk dat de schone lei bij latere verkoop óók werkt ten aanzien van een restschuld die zich eerst later manifesteert. Indien het een woonhuis betreft waar de schuldenaar niet woonachtig is, geldt dit des te meer. Als een ander – bijvoorbeeld een ex-echtgenoot immers in het woonhuis woonachtig is, zou die bewoning door die derde heel goed een beletsel kunnen vormen voor verkoop. Zo zagen we in de hiervoor besproken uitspraak Rb Gelderland 31 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2439 dat de rechter geen machtiging wilde verlenen voor verkoop juist wegens de woonbelangen en financiële belangen van die mede-eigenaar. De HR lijkt in het arrest uit 2009 nog geen rekening te hebben gehouden met de diverse saneringscomplicaties in onderwaarde-situaties.

Nu al geldt dat bij verkoop tijdens de Wsnp de bank de (gedekte) verkoopopbrengst krijgt en de concurrente restschuld onder de schone lei valt. Indien de maandlasten betaald kunnen worden is de verkoop van de woning met onderwaarde niet in het belang van de bewindvoerder, niet in het belang van de bank en –afgezien van de schone lei-kwestie niet in het belang van de saniet. Om onnodige uithuiszetting -van de saniet of een derde, bijvoorbeeld de exen andere onnodige kosten te voorkomen, ligt het dan voor de hand het deel van de vordering boven de verkoopwaarde onder de schuldsaneringsregeling en de schone lei te laten vallen, óók als er geen verkoop plaatsvindt. Het middels een (zicht-)taxatie vastgestelde concurrente deel kan in de schuldsaneringsregeling geverifieerd worden. In het Ierse recht is deze rationele visie in 2013 tot wet verheven – het wordt tijd dat Nederland volgt.⁵ Voorzieningen waarbij de hypotheekhouder na afboeking van zijn vordering een deel van de eigendom verwerft dan wel meedeelt in een na de schone lei gerealiseerde verkoopopbrengst die hoger is dan de eerder geschatte verkoopwaarde, voorkomen in het Ierse stelsel dat hypotheekbanken vorderingen gedwongen afschrijven terwijl schuldenaren eenzijdig zouden profiteren van latere waardestijgingen.

Het lopende cassatieberoep tegen Hof Arnhem-Leeuwarden 18 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8869 biedt de Hoge Raad de gelegenheid een andere weg in te slaan in onderwaarde-situaties en ook om de wetgever aan te sporen met structurele oplossingen te komen voor hypotheekschulden in schuldsaneringssituaties.

Voetnoten

* De auteur is in de beroepszaak Hof Arnhem­-Leeuwarden 18 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8869 opgetreden als mede-­advocaat van appellante.

1. De oproep van staatssecretaris Klijnsma, dat gemeenten steeds de omstandigheden van het geval moeten wegen en niet mogen afwijzen op basis van vaste richtlijnen, ten spijt. Zie http://nos.nl/artikel/2035588­gemeente­doet­te­weinig­voor­mensen­met­schulden.html.
2. In het eerste nummer van Wsnp Periodiek, 2010/01 schreef ik uitvoerig over dit arrest in een bijdrage getiteld ‘Hypotheek en schuldsanering’.
3. Zie de NHG-­regelingen voor een ‘haircut’ en ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid van een van de partners bij een Nationale Hypotheek Garantie https://www.nhg.nl (zoekterm: ‘relatiebeëindiging’).
4. Over tegeldemaking door de bewindvoerder van het ‘halve huis’ van de schuldenaar zie het artikel van Engberts in TvI 2009/11, p. 52 ‘Een halve woning, wat moet ik ermee? Mede-­eigendom in insolventies’.
5. Zie ook mijn bijdrage in WP 2014/03, ‘Nieuw Iers recht – inspiratie voor sanering hypotheekschulden’