Faillissement van contractuele samenwerkingsvormen

Wsnp Periodiek november 2015, nummer 24

Jan Bernd Huizink*

• HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251

1. Inleiding

De maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap zijn maatschappelijk belangrijke, maar juridisch complexe, contractuele samenwerkingsvormen. Het juridisch discours over die rechtsvormen heeft vaak grote maatschappelijke relevantie maar kent tegelijkertijd dikwijls een groot juridisch abstract gehalte. Ook de schuldsanering ziet zich regelmatig met vraagstukken op dit terrein geconfronteerd. Eén van de meer urgente is wel hoe om te gaan met faillissement van personenvennootschappen. Kunnen deze rechtsvormen als zodanig in staat van faillissement worden verklaard – voor surseance van betaling speelt dezelfde vraag – en zo ja, wat betekent dat dan precies voor de positie van de partners? Een vraag die van extra belang is als die partners natuurlijk persoon zijn, omdat in die gevallen de schuldsaneringsregeling als alternatief voor een faillissement om de hoek komt kijken. Vooral ten aanzien van de vennootschap onder firma hanteren de rechtbanken geen eenduidig beleid. Zie daarover de instructieve bijdrage van Van Vugt en Verschoof in FIP 2014/134 (afl. 3, p. 114 e.v.). Begin dit jaar heeft de Hoge Raad over deze kwestie een belangrijk arrest gewezen waardoor veel koude uit de lucht lijkt te zijn gehaald. Aan het slot van deze bijdrage zal ik laten zien dat het laatste woord over deze kwestie overigens nog niet geschreven of gesproken is.

2. De Hoge Raad gaat om

Op 6 februari 2015² is de Hoge Raad teruggekomen op een arrest van 14 november 1927, NJ 1927/725, waarin was overwogen dat de wet toelaat dat de faillietverklaring van een vennootschap onder firma wordt uitgelokt “welker faillietverklaring dan noodwendig het faillissement van de leden der vennootschap ten gevolge heeft.” Het probleem is de lezers van dit tijdschrift bekend. Als het faillissement van een vennootschap onder firma tevens het faillissement van de vennoten betekent, zou daarmee de weg van de vennoten naar de schuldsaneringsregeling, behoudens art. 15b Fw, zijn afgesloten. Dat is niet de bedoeling, want misschien wel juist voor natuurlijk personen die altijd oppassend geleefd hebben, maar wie het “in zaken” is tegengelopen, zou de schone lei van de Wsnp open moeten staan. De invoering van de schuldsaneringsregeling is dan ook één van de gronden die de Hoge Raad in zijn arrest van 6 februari 2015 aanvoert als reden om terug te komen op zijn arrest uit 1927. De desbetreffende overweging:

In de conclusie van het OM³ is de schuldsaneringsregeling en de onduidelijkheid hoe het arrest uit 1927 zich verhoudt tot die regeling, eveneens de reden om te concluderen tot vernietiging van ‘s Hofs arrest waarin overeenkomstig het arrest uit 1927 werd geoordeeld.

3. Misbruik

De A-G wijst in zijn conclusie – onder verwijzing naar eerder genoemd artikel van Van Vugt en Verschoof – op de praktische problemen die zich kunnen voordoen en op de verschillende wegen die door rechtbanken werden bewandeld rond de gang naar de schuldsaneringsregeling voor de vennoten bij een faillissementsaanvraag betreffende de vennootschap onder firma. Het gaat dan met name om art. 3a lid 2 Fw, bepalende dat een verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het voorschrift is in de praktijk gebleken een mogelijkheid te zijn om het faillissement van een vennootschap onder firma vooruit te schuiven en daarmee gevoelig voor misbruik. Illustratief daarvoor is de gang van zaken in de casus die ten grondslag lag aan het hier besproken arrest van de Hoge Raad.

Na het verzoek om de vennootschap onder firma en haar firmanten failliet te verklaren dient een van de firmanten een verzoek in tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank schorst vervolgens de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring tot dat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op het Wsnp-verzoek is beslist. Het Wsnp-verzoek wordt tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken, onder andere omdat de art. 285 lid sub f – verklaring ontbrak. Daarop roept de faillissementsaanvrager partijen op voor een nader te houden faillissementszitting, waarop een tweede Wsnp-verzoek wordt ingediend. Opnieuw onvolledig. Deze gang van zaken laat zien dat je op die manier de zaak behoorlijk kunt traineren. Zeker als ook andere vennoten deze weg inslaan.

De beslissing van de Hoge Raad snijdt deze weg evenwel af:

4. Andere argumenten

De Hoge Raad heeft voor zijn omgaan – het faillissement van de vof brengt niet langer noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten mee – nog een aantal andere argumenten aangedragen:

• 4 lid 3 F bepaalt slechts dat de aangifte tot faillietverklaring van een vennootschap onder firma ook de naam en de woonplaats van de vennoten moet inhouden, maar daar kan niet uit worden afgeleid dat een faillissement van de vennootschap onder firma steeds en zonder meer het faillissement van de vennoten meebrengt.
• Gelet op het afgescheiden vermogen van de vennootschap onder firma is het volgens de Hoge Raad niet noodzakelijk dat het faillissement van de vennoten steeds en zonder meer intreedt als een gevolg van het faillissement van de vennootschap.
• Het arrest uit 1927 is volgens de Hoge Raad niet te verenigen met het arrest van het Europese Hof van Justitie van 15 december 2011 (Rastelli)⁴ indien de vennootschap in Nederland is gevestigd en de vennoten in een andere lidstaat of andere lidstaten wonen.

5. Praktische gevolgen

De Hoge Raad zet vervolgens uiteen wat het arrest voor de praktijk betekent. Indien een schuldeiser niet alleen het faillissement van de vof maar ook dat van de vennoten wil bewerkstelligen moet hij dat in zijn verzoekschrift ten aanzien van ieder van hen afzonderlijk verzoeken. De rechter dient vervolgens te onderzoeken of ook ten aanzien van de vennoten afzonderlijk aan de voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan. Gelet op art. 18 WvK en de wenselijkheid dat de faillissementen van de vof en van de vennoten zoveel mogelijk tegelijk worden uitgesproken en afgewikkeld, verdient het volgens de Hoge Raad aanbeveling dat deze verzoeken zoveel mogelijk tezamen worden gedaan en behandeld. Voor zover in een procedure het faillissement van (alleen) de vof is verzocht en daarbij (overeenkomstig art. 4 lid 3 Fw) de namen en woonplaatsen van de vennoten zijn vermeld, heeft de verzoeker de mogelijkheid – in eerste aanleg – zijn verzoek in die zin aan te vullen dat het mede betrekking heeft op de faillietverklaring van de vennoten. De rechter dient daarbij het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en de vennoten de gelegenheid te bieden tot het voeren van afzonderlijk verweer.

6. Nieuwe problemen?

Het is goed dat de Hoge Raad aandacht schenkt aan de praktische gevolgen van het nieuwe arrest. Maar het arrest leidt tot veel méér vragen. Ik noem er een paar:

• Zou niet moeten worden aangenomen dat een faillissement van een vennootschap onder firma betekent dat de vennootschap onder firma is ontbonden? Ook in de gevallen dat daarover niets in het vennootschapscontract is geregeld?
• Wat betekent het arrest voor surseance van betaling van een vennootschap onder firma?
• De Hoge Raad heeft op 15 maart 2013 beslist dat ook de maatschap een afgescheiden vermogen heeft.⁵ Zou dan niet ook voor de maatschap moeten gelden dat zij zelfstandig in staat van faillissement verklaard kan worden? En met welke rechtsgevolgen?

Maar er is meer. De in 1927 ingeslagen weg is niet zonder commentaar gebleven en van verschillende zijden is betoogd dat de vraag of na ontbinding van de vennootschap onder firma ex art. 7A:1683 sub 4 BW nog behoefte bestaat aan een eigenstandig faillissement van de vennootschap onder firma ontkennend beantwoord moet worden.⁶ Van Vugt en Verschoof zijn in hun eerder genoemde bijdrage aan deze vraag voorbij gegaan. En konden dat ook doen in een artikel over samenloop tussen faillissement en Wsnp bij de vennootschap onder firma. Maar of dat ook geldt voor de Hoge Raad bij het wijzen van zijn arrest van 6 februari 2015….? Ik zou onder verwijzing naar mijn in voetnoot 1 genoemde TvI-artikel deze vraag vooralsnog ontkennend willen beantwoorden.

Voetnoten

* Prof. mr. J.B. Huizink is hoogleraar Ondernemingsrecht aan de VU Amsterdam.

1. Dit is een op verzoek van de redactie geschreven bewerking van een eerdere bijdrage: Nogmaals personenvennootschappen en faillissement, TvI 2015/28.
2. HR 6 februari 2015, JOR 2015/181 met instemming becommentarieerd door Chr. M. Stokkermans, Privaatrecht Actueel, Over VOF en CV: de Hoge Raad zet de toon, WPNR 7054 (2015) p. 261.
3. ECLI:NL:PHR:2014:2114.
4. HvJEU 15 december 2011, zaak C­191/10, ECLI:EU:C:2011:838, NJ 2012/258 (Rastelli).
5. HR 15 maart 2013, NJ 2013/290. Zie ook mijn boek Contractuele samenwerkingsvormen in beroep en bedrijf. Kluwer, Deventer 2014, nr. 30.
6. Zie Polak-­Wessels I (2009) nr. 1151 e.v. met verdere literatuurverwijzingen, waaraan toegevoegd kan worden mijn in voetnoot 1 genoemde TvI­-bijdrage.