Kinderalimentatie en Wsnp

Wsnp Periodiek februari 2016, nummer 3

Mr. M.J.E. Geradts

1. Inleiding

Afgelopen jaren is binnen Recofa een aantal malen flink gediscussieerd over de noodzaak of wenselijkheid van een verhoging van het vrij te laten bedrag als bedoeld in artikel 295 lid 3 Fw (het zogenaamde vtlb) in verband met door de schuldenaar te betalen kinderalimentatie en in het verlengde daarvan over de vraag in welke gevallen en met welk bedrag het vtlb dan zou moeten of kunnen worden verhoogd.

Argument tegen verhoging van het vtlb is vanzelfsprekend het nadeel dat de crediteuren met een vordering waarop de schuldsanering van toepassing is, lijden als de boedel minder vol is vanwege het verhoogde vtlb.

Argument vóór een verhoging van het vtlb is dat kinderen niet het slachtoffer mogen zijn van de echtscheiding en de schulden van ouders, zeker in gevallen waarin de schulden zijn ontstaan na de echtscheiding of het opleggen van de alimentatieplicht. Als het kind bij aanvang van de (3 jaar durende) schuldsaneringsregeling 15 jaar of ouder is zal het niet profiteren van de ruimere financiële situatie van de ouder als gevolg van het succesvol doorlopen van de regeling.¹ Ook het feit dat, als de kinderen bij de schuldenaar wonen, daarmee rekening wordt gehouden bij de bepaling van het vrij te laten bedrag, wordt genoemd als argument vóór verhoging van het vtlb.

Voor partneralimentatie wordt overigens het vtlb nooit verhoogd.

In dit artikel zullen met name uitspraken van alimentatierechters worden besproken. Uitspraken van insolventierechters zijn niet of nauwelijks beschikbaar, ook niet na een uitvraag onder Recofa leden.

2. Wat eraan vooraf ging…

In een arrest van 14 november 2008² heeft de Hoge Raad als uitgangspunt genoemd dat een schuldenaar die is toegelaten tot de Wsnp, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen, maar dat dit anders kan zijn indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald.³ Indien in een procedure tot wijziging van de alimentatie een verweer daartoe aanleiding geeft, dan wel de rechter informatie daaromtrent wenst, zal de saniet kenbaar moeten maken of de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag op een hoger bedrag heeft bepaald en, zo niet, of hij deze daarom heeft verzocht. Is dit laatste niet het geval, dan kan de rechter de beslissing aanhouden teneinde de saniet in de gelegenheid te stellen alsnog het verzoek te doen.

Omdat veel onduidelijkheid en discussie bestond over de vraag in welke gevallen en met welk bedrag het vrij te laten bedrag kon worden verhoogd, heeft in 2010 overleg plaatsgevonden tussen de familierechters en Recofa.

Naar aanleiding daarvan is toen in het rapport van de Werkgroep Rekenmethode vtlb opgenomen dat de rechter-commissaris bij de bepaling van het vrij te laten bedrag kan bepalen dat daarin een bedrag wordt opgenomen om de schuldenaar in staat te stellen aan zijn alimentatieverplichting te voldoen, tot maximaal het bedrag waarvoor in verband met de onderhoudsverplichting aftrek voor de inkomstenbelasting kan worden verkregen (136 euro per kind). In het Rapport Alimentatienormen werd vermeld dat de alimentatierechter bij de bepaling van de kinderalimentatie zich op dat uitgangspunt zal richten. Praktijk was dat de schuldenaar nihilstelling van zijn alimentatieplicht vroeg en dat die plicht voor wat betreft de kinderalimentatie werd vastgesteld op genoemde 136 euro per maand per kind, waarna in het vtlb dat bedrag werd opgenomen.

Dat kan zo niet, aldus de Hoge Raad in een arrest van 18 november 2011⁴: “de bevoegdheid (tot verhoging van de beslagvrije voet met een nominaal bedrag, MJG) is een discretionaire, bij gebruik waarvan de rechter-commissaris met de omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarmee is niet verenigbaar dat rechters-commissarissen stelselmatig en zonder acht te slaan op de omstandigheden van het geval, voor schuldenaren op wie onderhoudsplichten jegens minderjarige kinderen rusten, het vrij te laten bedrag verhogen met het bedrag waarop de alimentatie laatstelijk is vastgesteld, zij het met een maximum van 136 euro per maand per kind.”

Het vaststellen van een dergelijke richtlijn staat op gespannen voet met het wetsvoorschrift waaraan deze invulling wil geven (art 295 lid 3 Fw) en met de richtlijn krijgt kinderalimentatie een feitelijke voorrangspositie ten opzichte van bestaande schulden en dat gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, aldus de Hoge Raad.

3. Wat doet de familierechter?

Zeer recent⁵ heeft de Hoge Raad het uitgangspunt herhaald dat het vtlb, tenzij de rechter-commissaris anders heeft bepaald, onder het bijstandsniveau is gelegen en dat een schuldenaar in de Wsnp, behoudens bijzondere omstandigheden, om die reden niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen.

Het Rapport alimentatienormen, versie 2015 (artikel 7.4) sluit hierbij aan met artikel 7.4: ‘In geval een onderhoudsplichtige is toegelaten tot de wettelijke schuldsanering natuurlijke personen (WSNP), bestaat voor de ouder de mogelijkheid om de rechter-commissaris te verzoeken bij de vaststelling van het vrij te laten bedrag (VTLB) rekening te houden met de zorg- of onderhoudsverplichting voor zijn kinderen. Onder omstandigheden mag van de onderhoudsplichtige ouder worden verwacht van deze mogelijkheid gebruik te maken, bijvoorbeeld indien duidelijk is dat de financiële positie van de ouders gezamenlijk zodanig is dat sprake is van klemmend tekort om in de behoefte van de kinderen te voorzien. Houdt de rechter-commissaris geen rekening met de zorg- of onderhoudsverplichting of is een toegekende correctie onvoldoende om aan de alimentatieplicht te voldoen, dan wordt aanbevolen de te betalen bijdrage op nihil te bepalen, althans te verlagen, in ieder geval voor de duur van de schuldsanering.’ en ook in lagere rechtspraak wordt dit uitgangspunt gevolgd.⁶

In genoemd rapport (artikel 4.5) is verder bepaald dat voor zover het inkomen lager is dan € 1.275 wordt uitgegaan van een minimumdraagkracht van € 25 voor één kind en € 50 voor twee of meer kinderen. Deze bepaling lijkt niet te worden toegepast als de alimentatieplichtige in de schuldsanering zit, althans niet in de gepubliceerde uitspraken die in dat artikel worden besproken. De Rechtbank Noord-Holland overweegt in een vonnis van 3 september 2014⁷ bijvoorbeeld dat de alimentatieplichtige man met betaling van de minimumbijdrage van € 25,- per maand onder 90% van de bijstandsnorm voor een alleenstaande zou komen en stelt de alimentatieplicht om die reden op nihil.

Wanneer is sprake van bijzondere omstandigheden die maken dat er in een bepaald geval ondanks de schuldsanering wel draagkracht is?

Volgens Hof Amsterdam⁸ is het feit dat de alimentatieplichtige, in dit geval de man, een periode na aanvang van de schuldsaneringsregeling aan zijn onderhoudsverplichting heeft voldaan in ieder geval niet zo een bijzondere omstandigheid. Het aan de man vrij te laten bedrag laat geen ruimte voor een structurele kinderbijdrage en het aannemen van een dergelijke verplichting zou het risico op het ontstaan van nieuwe schulden tijdens het Wsnp-traject onaanvaardbaar doen toenemen. Uit het feit dat de man een periode wel aan zijn onderhoudsverplichting voldoet, kan niet de conclusie worden getrokken dat hij hiertoe tot aan het einde van de looptijd van de schuldsaneringsregeling in staat is of dient te worden geacht. Ter zitting in hoger beroep is immers gebleken dat de rechtercommissaris heeft aangegeven dat slechts tijdelijk en voorwaardelijk rekening zal worden gehouden met de betaling van de kinderbijdrage, aldus het hof. Het hof stelt de alimentatie met terugwerkende kracht op nihil, zoals verzocht door de man, omdat anders een nieuwe schuld zou bestaan, omdat hij lopende de schuldsanering ook een periode géén alimentatie had betaald.

In een procedure die heeft geleid tot de uitspraak van de Hoge Raad van 21 september 2012 volgt dat de alimentatierechter geen rekening kan houden met een brief van de bewindvoerder waarin deze de verwachting uitspreekt dat als een alimentatieveroordeling

zou volgen daarmee rekening zal worden gehouden bij de bepaling van het vtlb. Er moet dus een beslissing van de rechter-commissaris liggen, wil de familierechter ervan uit gaan dat er geen verhoging van het vtlb komt.

Hof Den Bosch⁹ gaat er ook vanuit dat de man die in de schuldsanering zit geen draagkracht heeft. Vervolgens overweegt het hof dat het antwoord op de vraag of er na de datum van het tussenarrest draagkracht is voor het betalen van een bijdrage, in eerste instantie zal afhangen van een beslissing van de rechtercommissaris in de schuldsanering van de man. Het hof houdt daarom de zaak aan en draagt de man op om een verzoek aan de rechtercommissaris te doen het vtlb te verhogen in verband met de alimentatieplicht.

Periode van de nihilstelling

Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 februari 2012¹⁰ onder meer overwogen dat artikel 295 lid 1 Fw bepaalt dat de boedel van de Wsnp de goederen van de schuldenaar omvat ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de Wsnp alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van de Wsnp verkrijgt. Op grond van artikel 349a Fw is de duur van de Wsnp beperkt tot de termijn van drie jaar, dan wel in afwijking daarvan op een door de rechter(-commissaris) vastgestelde termijn van ten hoogste vijf jaar.

Na deze periode bestaat geen verplichting meer af te dragen aan de boedel en dienen de inkomsten van de schuldenaar weer volledig in aanmerking te worden genomen bij de bepaling van de draagkracht¹¹.

Terugwerkende kracht; verplichting reeds betaalde alimentatie terugbetalen?

Soms heeft de schuldenaar gedurende een periode na aanvang van de schuldsaneringsregeling de alimentatie betaald, uit het eventueel tijdelijk verhoogde vtlb. Moet de betaalde alimentatie dan worden terugbetaald als de betalingsverplichting met terugwerkende kracht op nihil wordt gesteld? In een aantal zaken is door verschillende hoven beslist dat dat niet de bedoeling is¹². Van de alimentatiegerechtigde kan in redelijkheid niet worden verwacht dat wordt terugbetaald wat reeds is uitgegeven ten behoeve van de kinderen voor wie de alimentatie was bedoeld.

Door een saniet te ontvangen alimentatie

Rechtbank Overijssel¹³ kreeg te beslissen over een verzoek tot nihilstelling van door de man te betalen alimentatie aan de vrouw die in de schuldsanering zat. De man had onder meer verzocht te bepalen dat hij een deel van de alimentatie in natura zou betalen. Het ging daarbij om betalingen ten behoeve van het kind, waaronder de kosten van sport, kleding en school. De rechtbank stelt voorop dat een onderhoudsuitkering die door de rechter is vastgesteld ten behoeve van een minderjarige rechtstreeks in geld wordt uitbetaald aan de ouder waar het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft en dat een onderhoudsplichtige ouder zich aldus in beginsel niet op andere wijze kan kwijten van zijn onderhoudsverplichting. Onder omstandigheden zouden verstrekkingen op andere wijze wellicht grond kunnen opleveren tot beperking van een onderhoudsverplichting. Feit is echter dat de vrouw in de Wsnp zit. In die situatie zouden betalingen in natura aan de minderjarige in plaats van betaling van een bedrag aan de vrouw, feitelijk kunnen leiden tot benadeling van de schuldeisers, hetgeen een niet wenselijke situatie zou zijn, aldus de rechtbank.

In dit geval is verder nog van belang dat de man ook een Wsnp-traject heeft doorlopen. De stelling van de man dat hij door alimentatie te betalen aan de vrouw wederom meebetaalt aan de aflossing van de schulden van partijen, terwijl hij dus het Wsnp-traject afgesloten heeft, kan naar het oordeel van de rechtbank niet tot een ander oordeel leiden. Partijen hebben die schulden immers ook gezamenlijk laten ontstaan. Indien partijen niet gescheiden zouden zijn, zouden die aflossingen ook ten laste van het gezinsinkomen zijn gekomen, waardoor evenmin in de volledige behoefte van de minderjarige zou zijn voorzien, aldus nog steeds de rechtbank.

Vraag is of betaling in natura zoals voorgesteld door de man inderdaad leidt tot benadeling van de schuldeisers van de vrouw. Zonder die afspraak zou de vrouw schoolkosten etc. moeten betalen uit het vtlb, dat niet is verhoogd juist vanwege de afspraak dat de man bepaalde kosten voor zijn rekening neemt. Uit het vonnis valt niet op te maken of de schuldsanering van de man is geëindigd met de schone lei. Is dat het geval dan valt wellicht iets te zeggen voor zijn argument dat hij, als hij alimentatie moet betalen, weer meebetaalt aan aflossing van de schulden – die vanwege de schone lei bij hem in beginsel niet langer afdwingbaar zijn.

4. Wat doet de insolventierechter?

Verzoek toelating

In een zaak die heeft geleid tot een uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2015¹⁴ had het Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het verzoek tot toelating tot de Wsnp moest worden afgewezen op de grond dat niet voldoende aannemelijk is dat verzoeker zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Het hof had daartoe onder meer overwogen dat vaststaat dat verzoeker niet in staat is om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen en zijn alimentatieschuld dus elke maand verder oploopt, zodat in het geval hij zou worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling nieuwe schulden zouden ontstaan. Dit is tijdens die regeling niet toegestaan, aldus het hof. Ten onrechte, oordeelt de Hoge Raad; in de schuldsanering bestaat, uitzonderingen daargelaten, geen draagkracht en dus geen alimentatieverplichting.

Vaststellen vrij te laten bedrag

Naar aanleiding van het arrest waarbij de Hoge Raad zijn kritiek uitte op de afspraak tussen de alimentatierechters en de insolventierechters is sinds januari 2012 in het rapport van de Werkgroep Rekenmethode vtlb opgenomen dat de schuldenaar in verband met de te betalen kinderalimentatie de rechtercommissaris kan verzoeken het vtlb te verhogen met een in die beschikking vast te stellen nominaal bedrag en dat als het vtlb niet door de rechter-commissaris is verhoogd of het bedrag waarmee het vtlb is verhoogd onvoldoende is om aan de kinderalimentatieplicht te voldoen, vermindering of nihilstelling van de alimentatieplicht moet worden verzocht, die door de alimentatierechter in beginsel, met terugwerkende kracht ingaande de datum van de schuldsaneringsregeling, kan worden toegewezen.

De betreffende paragraaf in het meest recente vtlb rapport (januari 2016) luidt iets anders. De schuldenaar dient nihilstelling te vragen. Alleen in uitzonderlijke gevallen stemt de rechter-commissaris in met een verhoging van het vtlb. Het idee is dat in de procedure bij de familierechter de (financiële) situatie van beide ex-echtelieden beter voor het voetlicht komt dan in een eenzijdig verzoek van de schuldenaar aan de rechter-commissaris. De bepaling in het rapport sluit ook beter aan bij de praktijk waarin vrijwel altijd nihilstelling moet worden gevraagd en bijna nooit het vtlb wordt verhoogd. Over het algemeen zullen de kosten verbonden aan de alimentatieprocedure worden betaald uit de boedel.¹⁵

Wat zijn die uitzonderlijke gevallen waarin de rechter-commissaris het vtlb kan verhogen? De mogelijkheid van verhoging van het vtlb is een discretionaire bevoegdheid en de rechtercommissaris zal dus met alle omstandigheden van het geval rekening moeten houden. Van belang is natuurlijk de hoogte van het inkomen van de alimentatiegerechtigde, maar ook de aard van dat inkomen. Ontvangt de ex partner een uitkering op grond van de Participatiewet dan zal die uitkering worden verlaagd als de schuldenaar kinderalimentatie betaalt.

Zaken waarin de rechter-commissaris het vtlb heeft verhoogd in verband met te betalen alimentatie zijn mij niet bekend, ook niet uit de uitvraag onder de Recofa leden. Wel blijkt uit verschillende uitspraken van familierechters dat de rechter-commissaris expliciet heeft laten weten geen verhoging te zullen toepassen en de schuldenaar heeft opgedragen nihilstelling te vragen¹⁶.

Logisch lijkt dat de rechter-commissaris aansluit bij het in het alimentatierapport neergelegde criterium en dus alleen tot verhoging van het vtlb overgaat indien duidelijk is dat de financiële positie van de ouders gezamenlijk zodanig is dat sprake is van een klemmend tekort om in de behoefte van de kinderen te voorzien.

Omgangsregeling en co-ouderschap

Ook ten aanzien van een aanverwant onderwerp, de verhoging van het vtlb in verband met kosten verbonden aan co-ouderschap, is een wijziging gekomen in het laatste vtlb rapport (januari 2016). Het gaat hier, anders dan in het geval van aan de ex partner te betalen alimentatie, om de kosten van de schuldenaar zelf.

Om de correctie voor co-ouderschap te kunnen berekenen moest voorheen naar het volledige verschil in kindgebonden budget (niet alleen naar de eenouderkop) worden gekeken in de situatie met en zonder kind. Dit bedrag kon telkens wijzigen wanneer er een wijziging optrad in de gezinssituatie. In het nieuwe vtlb-rapport is gekozen voor een eenvoudiger en meer overzichtelijke werkwijze die aansluit bij de regeling ten aanzien van de kosten van een omgangsregeling, namelijk een vast bedrag per dag per kind.

5. Conclusie: altijd nihilstelling vragen, niet snel correctie

Dit alles gezegd hebbende, kom ik tot de conclusie dat een schuldenaar in de Wsnp met een alimentatieplicht geen draagkracht heeft en om die reden altijd opgedragen zal worden nihilstelling te verzoeken. Alleen in heel uitzonderlijke gevallen zal de rechter-commissaris zonder dat daarvoor tussenkomst van de alimentatierechter nodig is het vtlb verhogen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen alimentatie te betalen. Het zal dan gaan om evidente gevallen gaan waarbij ook zonder de procedure bij de alimentatierechter al duidelijk is dat er een verhoging van het vtlb moet komen. In alle andere gevallen bestaat voor de alimentatierechter de mogelijkheid de zaak aan te houden om de schuldenaar de rechter-commissaris te laten verzoeken om een verhoging van het vtlb op grond van in de alimentatieprocedure naar voren gekomen feiten en omstandigheden. Is de bewindvoerder van mening dat sprake is van zo een uitzonderlijk geval, dan kan hij een verzoek doen het vtlb in dat verband te verhogen.

De rechter-commissaris zou bij de beslissing al dan niet het vtlb te verhogen aansluiting kunnen zoeken bij het criterium in het alimentatierapport: een verhoging van het vtlb indien duidelijk is dat de financiële positie van de ouders gezamenlijk zodanig is dat sprake is van een klemmend tekort om in de behoefte van de kinderen te voorzien.

Voetnoten

Mr. M.J.E. Geradts is rechter-commissaris en voorzitter van de Recofa-werkgroep vtlb.

1. Kinderalimentatie moet worden betaald tot het kind 21 jaar wordt, tenzij het eerder trouwt, zie 1:395a bw 1:392 lid 3 BW.
2. HR 14 november 2008, LJN: BD7589, FJR 2009, 32.
3. Zie hierover ook Noordam, WP 2010/02, p. 17 en Kranendonk-Von Weersch, WP 2012/01, p. 22.
4. HR 18 november 2011, LJN: BU4937, EB 2012, 17.
5. HR 18 december 2015 ECLI:NL:HR:2015:3631.
6. Hof Den Bosch 29 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4356, Hof Arnhem-Leeuwarden 9 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4213, Hof Arnhem-Leeuwarden 8 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:98, Hof Arnhem-Leeuwarden 8 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7725 en Hof Amsterdam 1 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5106.
7. Rb Noord-Holland, ECLI:NL:RBNHO:2015:8494.
8. Hof Amsterdam 1 december 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:5106.
9. Hof Den Bosch 9 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1296.
10. Hoge Raad 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0890.
11. 1Hof Arnhem-Leeuwarden 9 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4213 en Hof Arnhem-Leeuwarden 8 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:98.
12. Rb Noord Holland 3 september 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:8494, Hof Amsterdam 11 november 2014 ECL:NL:GHAMS:2014:6128, Hof Arnhem-Leeuwarden 10 november 2015 ECLI:NL:GHARL:2015:8620.
13. Rb Overijssel 18 februari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:2365.
14. HR 18 december 2015 ECLI:NL:HR2015:3631.
15. Vtlb-rapport (van de Werkgroep Rekenmethode van Recofa) par. 5.6.1.
16. Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 29 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4356 en Hof Arnhem-Leeuwarden 8 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7725.