Enkele door de wetgever niet voorziene gevolgen van omzetting van faillissement in schuldsanering

Wsnp Periodiek februari 2016, nummer 2

Theo Pouw

1. Inleiding

In dit tijdschrift is al vaker de omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling aan de orde geweest.¹ Tot op heden is daarbij echter geen aandacht besteed aan enkele problemen, die in de praktijk toch met enige regelmaat voorkomen en waar men daar niet altijd meteen raad mee weet, omdat de wetgever op die punten geen duidelijkheid heeft gegeven.

In de eerste plaats gaat het dan om tijdens het faillissement ontstane nieuwe schulden. Hoe moet de bewindvoerder daarmee omgaan en vallen die schulden straks onder een schone lei? Verder worden bewindvoerders na een omzetting niet zelden geconfronteerd met de vraag van schuldeisers of de tijdens het faillissement vervallen rente bij de vordering kan worden opgeteld in de schuldsanering. De wet zelf zegt hier niets over, dus moet het antwoord worden gevonden met wat wel in de wet is geregeld en aan de hand daarvan moet getracht worden een logische en in de praktijk hanteerbare oplossing te vinden.

2. Nieuwe schulden uit faillissement na omzetting in schuldsanering onder schone lei?

Om te beginnen met de kwestie van de nieuwe schulden. Na zijn faillietverklaring kan een gefailleerde de boedel in beginsel niet meer binden, omdat hij op grond van art. 23 Fw het beheer en de beschikking over zijn in het faillissement vallende vermogen heeft verloren. Vorderingen die de gefailleerde dan toch doet ontstaan, worden gekwalificeerd als niet verifieerbaar en voor dergelijke vorderingen is de boedel dus niet aansprakelijk, behalve als de aan de vordering ten grondslag liggende verbintenis de boedel iets oplevert ofwel de boedel daardoor is gebaat (art. 24 Fw). Om die reden worden laatstbedoelde vorderingen beschouwd als boedelvorderingen en omdat ingevolge art. 15d lid 1 sub b Fw ‘boedelschulden, ontstaan gedurende het faillissement, ook in de schuldsaneringsregeling gelden als boedelschulden’ kan de discussie over dit soort nieuwe schulden snel worden afgesloten: zij gaan mee in de schuldsaneringsregeling als boedelvorderingen en voor zover ze niet uit de boedel betaald kunnen worden, vallen ze onder de schone lei (art. 358 lid 3 Fw).²

Minder eenvoudig lijkt dat te liggen met niet verifieerbare vorderingen. Stel: met toestemming van de rechter-commissaris en de curator vraagt en verkrijgt een gefailleerde van de gemeente een leenbijstand voor herinrichtingskosten en van het UWV een lening om een opleiding te kunnen bekostigen. Wanneer de gefailleerde niet lang daarna omzetting van zijn faillissement in schuldsanering vraagt, zouden gemeente en UWV zich beetgenomen kunnen voelen als hun vorderingen onder de werking van de schuldsaneringsregelingen vallen (art. 299 lid 1 Fw). Die kans bestaat echter evenzeer wanneer er geen sprake is van een faillissement en de schuldenaar kort na verstrekking van een leenbijstand en een studielening toelating tot de schuldsaneringsregeling verzoekt. Daarin ligt dus geen echt onderscheid.

Voordat omzetting kan plaatsvinden, moet duidelijk zijn dat een akkoord met de schuldeisers niet tot de mogelijkheden behoort. Normaal gesproken wordt dat duidelijk in de loop van het minnelijk traject, maar een faillissement en een regulier minnelijk traject zijn moeilijk te combineren. Vandaar dat de Hoge Raad heeft beslist (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589) dat bij de behandeling van een omzettingsverzoek genoegen mag worden genomen met:

‘een schriftelijke verklaring van de curator (…), waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.’ (r.o. 3.4.5)

Een dergelijk akkoord kan worden aangeboden aan de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde (art. 138 Fw) en uit niets blijkt dat de schuldeisers van tijdens het faillissement nieuw ontstane vorderingen daarbij niet betrokken zouden kunnen worden. Heeft het onderzoek van de curator inderdaad tot een akkoord geleid dan is er geen aanleiding meer voor een omzettingsverzoek. In het andere geval moet uit de schriftelijke verklaring van de curator blijken dat er inderdaad geen mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen en is de gefailleerde op dit punt in elk geval ontvankelijk in zijn omzettingsverzoek. Daarnaast dient uiteraard ook te zijn voldaan aan het bepaalde in art. 15b lid 1 Fw.

Bij de behandeling van het omzettingsverzoek gelden dezelfde voorwaarden/eisen als bij een normale toelatingszitting en met toewijzing van de omzettingsbeslissing ontstaat er een nieuwe situatie, die deels zijn eigen regels kent, waaronder art. 299 Fw dat onder meer bepaalt dat de schuldsaneringsregeling werkt ten aanzien van vorderingen op de schuldenaar die ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bestaan. Dat de tijdens het faillissement ontstane nieuwe vorderingen daartoe behoren lijdt mijns inziens geen twijfel.

Worden de faillissementscrediteuren dan wellicht benadeeld door de niet-verifieerbare schulden uit faillissement mee te nemen in de schuldsaneringsregeling? Het lijkt niet zo, want door de omzetting eindigen de werkzaamheden van de curator, die vanaf dat moment geen uren meer kan schrijven. De kosten van de bewindvoerder liggen veel lager, ook al wordt zijn salaris tegenwoordig bij voldoende boedelactief volledig uit de boedel betaald. De faillissementscrediteuren zullen, bij toelating van de tijdens het faillissement ontstane nieuwe vorderingen in de schuldsanering, de opbrengst van de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar wellicht met meer schuldeisers moeten delen, maar de kans is groot dat zij in de schuldsanering van hun debiteur meer uitbetaald gaan krijgen dan in diens faillissement.

Tenslotte bepaalt art. 359 lid 1 sub c Fw dat nieuwe schulden, gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling ontstaan, niet zijnde boedelschulden, gelden als in het faillissement verifieerbare schulden. Niet valt in te zien waarom het omgekeerde niet ook het geval zou zijn, ook al heeft de wetgever dat niet expliciet zo bepaald.

3. Conclusie ten aanzien van tijdens faillissement ontstane nieuwe schulden

Al met al lijkt mij er daarom niets op tegen om de tijdens een faillissement ontstane nieuwe schulden gewoon mee te nemen in de schuldsaneringsregeling en ook die schulden in voorkomend geval onder de schone lei te laten vallen. Blijkt bij de behandeling van het omzettingsverzoek dat niet wordt voldaan aan de toelatingsvoorwaarden en –eisen dan wordt het verzoek afgewezen en speelt het probleem niet meer.

4. Tijdens faillissement vervallen rente

Dan de kwestie van de tijdens het faillissement vervallen rente. Tijdens faillissement loopt de rente gewoon door, maar kan niet worden geverifieerd (art. 128 Fw) en zal dus door een curator hoogst zelden worden uitbetaald. Alleen wanneer alle boedelen faillissementsvorderingen integraal zijn voldaan en er daarna nog boedelsaldo over is, kan er sprake zijn van betaling van tijdens het faillissement vervallen rente. In alle andere gevallen blijft deze rente verschuldigd door de gefailleerde, maar is tijdens het faillissement niet verhaalbaar en nadien uiteraard alleen als het om een natuurlijk persoon gaat. Dit is een uitvloeisel van het fixatiebeginsel. Schuldeisers kunnen in een faillissement niet op meer aanspraak maken dan zij op het moment van faillietverklaring te vorderen hebben. Hun rechten worden op dat moment gefixeerd. Alleen voor schuldeisers met een zekerheidsrecht geldt een uitzondering, met name de panden hypotheekhouders; zij kunnen ook hun rentevordering volledig verhalen, mits de opbrengst van het onderpand toereikend is.

5. Verschil faillissement en schuldsaneringsregeling

In de schuldsaneringsregeling geldt wat de rente betreft voor de schuldeisers hetzelfde principe. Bij toelating van de schuldenaar tot de regeling worden hun rechten gefixeerd, maar ingevolge art. 303 lid 1 Fw is de schuldenaar met ingang van de dag van de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling wettelijke noch bedongen rente verschuldigd over vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt. Tijdens de schuldsaneringsregeling wordt de rente dus niet – zoals in faillissement – doorgeteld en blijft ook niet verschuldigd. Een andere regeling zou in strijd komen met het beginsel van de schone lei waarop de schuldsaneringsregeling is gericht.³

Wanneer een faillissement nu wordt omgezet in een schuldsanering, kunnen de faillissementsschuldeisers, d.w.z. diegenen die al een vordering op de schuldenaar hadden op het moment dat hij failliet werd verklaard, dan aanspraak maken op de tijdens het faillissement vervallen rente of komt dat in strijd met het hiervoor besproken artikel 15d lid 1 sub c Fw? Immers, wanneer een in het faillissement ingediende vordering geldt als ingediend in de schuldsaneringsregeling, is dat zonder de tijdens het faillissement vervallen rente.

De vraag speelt alleen nadat een door de schuldenaar gedaan omzettingsverzoek is gehonoreerd, omdat anders art. 15d Fw niet aan de orde is. De toelatingstoets is dan geen beletsel geweest om het omzettingsverzoek te honoreren en de schuldenaar is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Ligt het antwoord op de vraag of de tijdens het faillissement vervallen rente ook valt onder de werking van de schuldsaneringsregeling dan besloten in het hiervoor besproken verschil tussen faillissement en schuldsaneringsregeling?

6. Strijd met het wezen van de schuldsaneringsregeling?

Wanneer de tijdens het faillissement vervallen rente door de schuldenaar verschuldigd blijft, ook al kan die niet worden geverifieerd, maar deze rente kan na omzetting niet onder de werking van art. 299 Fw worden gebracht, dan komt dat naar mijn mening in strijd met het wezen van de schuldsaneringsregeling. Die regeling is erop gericht de schuldenaar uiteindelijk een schone lei te bezorgen. Dat doel kan niet worden gerealiseerd wanneer de tijdens faillissement vervallen rentebedragen niet onder de schone lei kunnen worden gebracht. Evenmin heeft de wetgever bepaald dat de tijdens faillissement vervallen rente valt onder art. 358 lid 4 Fw en uit dien hoofde niet onder de schone lei valt.

Bovendien heeft een schuldenaar in tegenstelling tot de in art. 358 lid 4 Fw genoemde vorderingen die alle hun oorsprong vinden in het strafrecht op het ontstaan van rentevorderingen niet of nauwelijks invloed. De wettelijke rente staat vast en de verschuldigdheid daarvan volgt uit de wet, terwijl de bedongen rente al vóór het faillissement is overeengekomen, waarna ook de verschuldigdheid daarvan volgt uit de wet.

7.Conclusie ten aanzien van tijdens faillissement vervallen rente

Om derhalve werkelijk tot een schone lei te kunnen komen, zal ook de tijdens een faillissement vervallen rente na omzetting van het faillissement in schuldsanering onder de werking van art. 299 Fw gebracht moeten kunnen worden. Dat daarvoor indiening ter verificatie nodig is, ligt voor de hand. Wanneer een schuldsaneringsregeling is omgezet in een faillissement moet dat op grond van art. 359 lid 1 sub e Fw ook gebeuren en net als in het geval van art. 359 lid sub c Fw valt ook hier niet in te zien waarom dat in het omgekeerde geval – omzetting van een faillissement in schuldsanering anders zou zijn, ook al is dat ook hier niet expliciet zo bepaald. De in de schuldsanering benoemde bewindvoerder dient toch de faillissementsschuldeisers aan te schrijven om hen op de hoogte te stellen van de omzettingsbeslissing. Daarbij kan hij hen dan meteen bevestigen dat hun vordering ter verificatie is ingediend en hen de mogelijkheid bieden om dat alsnog te doen met de tijdens de faillissementsperiode vervallen rente.

Voetnoten

1. Zie onder meer WP 2011/2, nr. 16 en WP 2015/2, nr. 11.
2. Omdat het salaris van een curator ingevolge art. 6.3 sub e van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling in beginsel niet wordt vastgesteld op een bedrag dat hoger is dan het beschikbaar actief zal het hoogst zelden voorkomen dat tot de boedelschulden bedoeld in art. 15d lid 1 sub b een salarisvordering van een curator behoort. Zie ook Rechtbank Assen 16 februari 2012 (ECLI:NL:RBASS:2012:BW0699).
3. De renteverplichting herleeft met terugwerkende kracht bij toepassing van art. 312 Fw (faillietverklaring tijdens schuldsaneringsregeling; zie ook art. 359 lid 1 sub e Fw) of tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling, maar alleen als dat gebeurt op grond van art. 350 lid 3 sub c-g Fw. Uit art. 303 Fw volgt dat de renteverplichting niet herleeft na tussentijdse beëindiging op grond van art. 350 lid 3 sub a of b Fw en na beëindiging op grond van art. 354 Fw zonder schone lei.