Verrekening tijdens de schuldsaneringsregeling

Wsnp Periodiek mei 2016, nummer 13

Theo Pouw

De redactie van WP kreeg de volgende casus voorgelegd door een Wsnp-bewindvoerder. Tot frustratie van de Belastingdienst is het faillissement van een echtpaar opgeheven onder gelijktijdige van toepassingverklaring van de schuldsaneringsregeling (art. 15b Fw). Voorafgaand aan het faillissement had het echtpaar het kennelijk erg bont gemaakt door op grote schaal niet aan de fiscale verplichtingen te voldoen. Tijdens het faillissement verrekende de ontvanger daarom alles wat hij kon verrekenen met zijn vordering op het echtpaar. Op basis van art. 53 Fw mocht hij dat ook. Na omzetting gaat de ontvanger gewoon door met verrekenen. In zijn visie behoudt hij zijn recht op verrekening, omdat de schuldsanering is voorafgegaan door een faillissement. De bewindvoerder meent dat de ontvanger ongelijk heeft en vraagt zich af hoe op diens opstelling te reageren.

Voor de schuldsaneringsregeling heeft de wetgever de verrekeningsmogelijkheid in art. 307 Fw als volgt geformuleerd:

Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser is van de persoon ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling is uitgesproken, kan zijn schuld met zijn vordering ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, slechts verrekenen indien beide zijn ontstaan vóór de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling.

In faillissement is de formulering exact hetzelfde (art. 53 Fw) met een kleine, maar wel belangrijke toevoeging:

Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Vanwaar dat verschil? Zonder de beperking die geldt in de schuldsaneringsregeling – schuld en vordering moeten beide zijn ontstaan vóór toelating van de schuldenaar tot de regeling – zou een schuldeiser die een onder de regeling vallende vordering heeft op de saniet een beroep kunnen doen op verrekening wanneer hij tijdens de schuldsanering een schuld krijgt aan de saniet. Enkele voorbeelden:

• een werkgever die een werknemer vóór toelating tot de schuldsaneringsregeling een lening heeft verstrekt zou hetgeen hij nog te vorderen heeft na toelating van de werknemer tot de schuldsaneringsregeling kunnen verrekenen met na toelating van de werknemer te verrichten loonbetalingen;
• een schuldeiser heeft materialen geleverd aan een loodgieter (zzp-er); voordat alles is betaald, wordt de loodgieter toegelaten tot de schuldsaneringsregeling; daarna laat de schuldeiser aan zijn bedrijfsgebouw een klusje opknappen door de loodgieter en betaalt niet, maar verrekent;
• een schuldenaar staat op het moment dat hij wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling € 1.500 rood bij zijn bank; tijdens de regeling weet hij van zijn Vtlb kleine bedragen te sparen bij diezelfde bank; de bank zou kunnen besluiten het spaargeld te verrekenen met de roodstand.

Op die manier zou de betreffende schuldeiser in een betere positie komen te verkeren dan de schuldeisers die geen schuld aan de saniet krijgen of weten te ‘creëren’ en dat is iets wat de wetgever terecht niet heeft gewild. In faillissement worden dit soort situaties opgevangen door de formule: “of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.”

De Belastingdienst die dus na toelating van de belastingschuldige tot de schuldsaneringsregeling verschuldigd geworden toeslagen verrekent met vóór toelating onbetaald gebleven belastingen handelt in strijd met de wet. Voor het standpunt dat hij na omzetting van faillissement in schuldsanering mag blijven verrekenen, omdat de insolventieprocedure is begonnen met een faillissement, is geen enkele steun te vinden in de wet. Faillissement en schuldsanering zijn weliswaar allebei procedures gericht op de verkoop (liquidatie) en vereffening van het vermogen van de schuldenaar, maar kennen toch ieder een eigen set regels, die niet over en weer toepasbaar zijn. De belangrijkste voorbeelden daarvan zijn de rangorde en de situatie na afloop van de procedure.

In de schuldsaneringsregeling zijn alle preferente schuldeisers gelijk in rang en zodra het tot uitkering komt, krijgen de preferente schuldeisers twee keer zoveel als de concurrente. De Belastingdienst zal nooit het standpunt innemen dat in een faillissement dat is voorafgegaan door een schuldsanering dezelfde rangorde moet gelden als in de schuldsaneringsregeling. Omgekeerd zal de Belastingdienst in een schuldsanering die is voorafgegaan door een faillissement ook geen aanspraak maken op integrale betaling van zijn vordering, omdat hij daar in het faillissement ook recht op had.

Nog duidelijker komt het onderscheid tussen de twee insolventieprocedures naar voren wanneer wordt gekeken naar het eindresultaat. Aanspraak op een schone lei in een faillissement dat is voorafgegaan door een schuldsanering is ondenkbaar. Andersom kan het niet zo zijn dat een schuldsanering niet zou kunnen eindigen met een schone lei, omdat er een faillissement aan is voorafgegaan.

In de casus van de bewindvoerder die deze aan onze redactie voorlegde is de Belastingdienst dus gewoon fout bezig. Alles wat na toelating van het echtpaar tot de schuldsanering ten onrechte is verrekend, zal daarom alsnog moeten worden uitgekeerd en als er schade is ontstaan door het onrechtmatig handelen van de Belastingdienst, bestaat aanspraak op vergoeding daarvan.

Een heel andere kwestie is natuurlijk of het echtpaar terecht is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Omdat zij zijn toegelaten tot de regeling hebben man en vrouw de goede trouwtoets in elk geval doorstaan en als bij de omzettingszitting de fiscale perikelen van het echtpaar duidelijk aan de orde zijn gesteld, valt daar weinig tegen te ondernemen. In het andere geval kan de Belastingdienst tussentijdse beëindiging verzoeken op grond van art. 350 lid 3 sub f Fw: er zijn nieuwe feiten en omstandigheden bekend geworden die reeds bestonden op het moment van indiening van het omzettingsverzoek en die reden zouden zijn geweest om dat verzoek af te wijzen. Dat laatste lijkt mij voor de Belastingdienst in deze casus de enig juiste benadering.