Toepassing van de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw

Wsnp Periodiek augustus 2016, nummer 20

Berend Engberts

1. Inleiding

In dit artikel onderzoek ik recente jurisprudentie van de Hoge Raad over de toepassing van de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw. Deze bepaling biedt een escape voor schuldenaren die niet voldoen aan de toelatingscriteria (van art. 288 lid 1 en 2 Fw) voor een wettelijke schuldsanering. Directe aanleiding voor dit artikel is een arrest van de Hoge Raad van 20 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3338, NJ 2015/483, JOR 2016, m.nt. Noordam)¹. Deze uitspraak wekt de indruk dat de hardheidsclausule in veel gevallen uitkomst kan bieden voor een verzoeker. Aan het slot van deze bijdrage probeer ik vuistregels te formuleren voor de toepassing van art. 288 lid 3 Fw. Rechtspraak en praktijk hebben daar mijns inziens behoefte aan.

2. De hardheidsclausule wetsgeschiedenis

Voor toelating tot de schuldsaneringsregeling is vereist dat verzoeker zijn goede trouw ten aanzien van ontstaan of onbetaald laten van de schulden over een periode van vijf jaar voor indiening van het Wsnp-verzoek aannemelijk maakt (art. 288 lid 1 onder b Fw). Voorts mag geen sprake zijn van strafrechtelijk gerelateerde schulden in genoemde periode (art. 288 lid 2 onder c BW). Deze schulden noem ik hierna samen de niet-te-goeder-trouw-schulden. Op deze harde regels bestaat een uitzondering. De schuldenaar kan namelijk, op grond van art. 288 lid 3 Fw, ondanks niet-te-goeder-trouwschulden tóch tot de schuldsaneringsregeling worden toegelaten als ‘voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen’. Deze zogenoemde hardheidsclausule of ‘wending ten goede’ is naar aanleiding van een tijdens de behandeling van wetsvoorstel 29 942 in de Tweede Kamer ingediend amendement toegevoegd (Kamerstukken II 2006/07, 29 942, 13). Het amendement was gericht op de groep van schuldenaren die wegens psychosociale problemen of verslaving in de schulden waren geraakt en bij wie de situatie zodanig stabiel was dat de nakoming van de schuldsaneringsverplichtingen wel was gewaarborgd. De minister heeft dit amendement vervolgens overgenomen maar algemener geformuleerd tot de hiervoor geciteerde tekst. De minister heeft in de Eerste Kamer herhaald dat art. 288 lid 3 Fw vooral ziet op de echte gedragsaspecten, bijvoorbeeld of een verslaving onder controle is (Handelingen I mei 2007, nr. 30, blz. 958).

‘Onder controle’ – in de tekst van art. 288 lid 3 Fw – vereist dat de schuldenaar voldoende hulpverlening heeft en dat hij zich in een stabiele leefsituatie bevindt, aldus nog steeds de minister. Het moet gaan om objectiveerbare maatregelen waarbij als voorbeeld wordt genoemd dat de schuldenaar zich onder deskundige begeleiding van bijvoorbeeld verslavingszorg of budgetbegeleiding gesteld heeft die ook tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling gehandhaafd zal blijven zolang dat nodig is. Er bestaat aldus een duidelijke relatie tot de in art. 288 lid 1 onder c Fw vermelde toelatingseis dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen (en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven). Ten tijde van de totstandkoming van art. 288 Fw is door Noordam reeds betoogd dat er inhoudelijk gezien geen of nauwelijks verschil is tussen de toelatingseis van art. 288 lid 1 onder c Fw en het ‘onder controle’ hebben van art. 288 lid 3 Fw.² Ik kom daarop terug in par. 6.

Art. 288 lid 3 Fw geeft aan de rechter de mogelijkheid om schuldenaren tot de schuldsaneringsregeling toe te laten – van een verplichting daartoe is geen sprake (Handelingen I mei 2007, nr. 30, blz. 962). Dit wordt een discretionaire bevoegdheid genoemd.

3. De hardheidsclausule – oudere jurisprudentie

Toepassing van de hardheidsclausule wordt in de jurisprudentie niet beperkt tot de groep van schuldeiser met psychosociale- of verslavingsproblemen. Dit blijkt reeds uit twee arresten van de Hoge Raad uit 2011 (HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4931³ en HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4673, NJ 2011/186). Het arrest van 28 januari 2011 betrof een voormalige eigenaar van een café die na het beëindigen van deze onderneming enige tijd dakloos was, maar ten tijde van het schuldsaneringsverzoek bij zijn ouders woonde en fulltime werkte bij een koeriersbedrijf. In het arrest van 22 april 2011 ging het om een ex-ondernemer wiens schulden waren veroorzaakt door het niet op orde kunnen krijgen en houden van zijn administratie maar die zijn onderneming had gestaakt. Verder was aannemelijk dat hij zijn (beperkte) particuliere administratie inmiddels wel onder controle heeft gekregen. Van verslavings- of psychosociale problemen was geen sprake. In beide gevallen oordeelde de Hoge Raad dat de ex-ondernemer een beroep kon doen op de hardheidsclausule.

In veel uitspraken wordt als voorwaarde voor toepassing van art. 288 lid 3 Fw gesteld dat sprake is van een gedragsverandering of persoonlijke ontwikkeling. De gedachte is dat als enkel externe omstandigheden veranderen het risico bestaat (of blijft bestaan) dat de schuldenaar gedurende (of na afloop van) de schuldsaneringsregeling in oude fouten vervalt. Zie in deze zin advocaat-generaal Timmerman in zijn conclusie bij HR 27 april 202, LJN BW4208 en meergenoemde Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958, waarnaar Timmerman ook verwijst. De minister verklaart daar: ‘Laat ik over artikel 288, derde lid nog zeggen dat het een clausule is die vooral ziet op de echte gedragsaspecten, bijvoorbeeld of een verslaving onder controle is.’

Uit de beide arresten van de Hoge Raad van 2011 moet mijns inziens echter worden afgeleid dat de in de wetsgeschiedenis (door de minister) genoemde gedragsontwikkeling of persoonlijke ontwikkeling geen voorwaarde is voor een succesvol beroep op ‘lid 3’, althans dat deze begrippen ruim moeten worden opgevat. In lijn met deze ruime opvatting oordeelde Hof ’s-Hertogenbosch dat het verbreken van een relatie waarin schulden werden gemaakt onder de in art. 288 lid 3 Fw bedoelde situaties kan vallen (Hof ’s-Hertogenbosch 1 maart 2011, LJN BP6700).

Voor een succesvol beroep op de hardheidsclausule lijkt ten slotte wel vereist dat duidelijk is onder welke omstandigheden de schulden zijn ontstaan. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 14 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3415. Anders kan ook niet aannemelijk worden gemaakt of die omstandigheden onder controle zijn.

4. Het arrest van 20 november 2015: gaan de Wsnp-deuren open?

De zaak die leidde tot het arrest van 20 november 2015 (par. 1) betrof een ex-ondernemer. Hij had gedurende 10 jaar (tot 2012) een eenmanszaak gedreven. Zijn schulden bedroegen ruim € 161.000,-. Daartoe behoorde één grote schuld van € 155.000,-. De rechtbank wees het verzoek af omdat niet voldoende aannemelijk was geworden dat de ex-ondernemer te goeder trouw was ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden. Voorts oordeelde de rechtbank dat omstandigheden als bedoeld in art. 288 lid 3 Fw evenmin aannemelijk waren geworden. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd op dezelfde gronden. De ex-ondernemer (verzoeker) ging in cassatie. Zijn klachten over het verwerpen van het beroep op de hardheidsclausule (art. 288 lid 3 Fw) troffen doel. Verzoeker had in hoger beroep, dus bij het hof, ter onderbouwing van dit beroep op de hardheidsclausule gewezen op het staken van zijn onderneming, het aanvaarden van een dienstbetrekking in loondienst, het regelen van schuldhulpverlening en het voorkomen van het ontstaan van nieuwe schulden. Het hof had dat beroep afgewezen en overwoog daartoe: ‘Wil een beroep op artikel 288 lid 3 Fw slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op ‘echte gedragsaspecten’ (Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958).’ De genoemde, aangevoerde omstandigheden vormden volgens het hof – zonder bijkomende feiten en omstandigheden – niet de (persoonlijke) ontwikkeling waarop de wetgever met art. 288 lid 3 Fw het oog heeft gehad.

De Hoge Raad oordeelt echter dat genoemde feiten en omstandigheden niet uitsluiten dat de rechter wél toepassing geeft aan art. 288 lid 3 Fw. De Hoge Raad verwijst daarbij naar zijn eerdere arresten uit 2011 in deze (HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4931; HR 22 april 2011,  ECLI:NL:HR:2011:BP4673, NJ 2011/186). Indien het hof dit heeft miskend, heeft het, aldus de Hoge Raad, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad laat de mogelijkheid open dat het hof wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan. In dat geval, zo oordeelt hij, is de beslissing van het hof onvoldoende gemotiveerd omdat niet begrijpelijk is op grond waarvan bepaalde – door het hof niet nader aangeduide – ‘bijkomende feiten en omstandigheden’ wel, maar de door verzoeker aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot toepassing van art. 288 lid 3 Fw.

Deze uitspraak past, zoals de Hoge Raad zelf aangeeft, in de reeds in 2011 ingezette lijn. Een ex-ondernemer kan, zo blijkt uit dit arrest, ook een beroep op de hardheidsclausule doen door aannemelijk te maken dat hij in loondienst werkt, schuldhulpverlening heeft geregeld en het ontstaan van nieuwe schulden heeft voorkomen. De Hoge Raad lijkt dus een ruim toepassingsgebied te zien voor de hardheidsclausule.

Verder valt op dat de Hoge Raad in het arrest van 20 november 2015 in het midden laat (dit staat niet bij de door hem in het arrest opgenomen feiten) waaróm deze ex-ondernemer niet te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden. Uit de conclusie van de advocaat-generaal blijkt dat deze oorzaak niet is vastgesteld maar dat onduidelijk is gebleven voor het hof waaraan bepaalde geldstromen in de onderneming (B.V. i.o.) zijn besteed, waardoor het hof de toets van de goede trouw ten aanzien van de schulden niet kon uitvoeren. Dit kan ik niet goed verklaren. Als iets onder controle moet zijn gekomen zal toch duidelijk moeten worden wat dan tot de schulden heeft geleid ten aanzien waarvan de goede trouw niet is gebleken en/of die strafrechtelijk gerelateerd zijn. Mogelijk wordt het ontstaan van de schulden enkel gerelateerd aan het destijds voeren van de onderneming? Overigens lijkt mij dat verzoeker zijn goede trouw niet aannemelijk heeft gemaakt als niet duidelijk is waaraan bepaalde (ik lees daarin: relevante, substantiële) geldstromen in de vennootschap (i.o.) zijn besteed.

De Hoge Raad laat de mogelijkheid open dat het hof wel van de juiste rechtsopvatting (zijnde een ruim toepassingsgebied van art. 288 lid 3 Fw) is uitgegaan. Echter, dan had het hof volgens de Hoge Raad moeten aangeven op grond waarvan bepaalde bijkomende feiten en omstandigheden wel, maar de door verzoeker aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot toepassing van art. 288 lid 3 Fw. Dit begrijp ik niet goed. De Hoge Raad oordeelt immers dat de aangevoerde feiten een beroep op de hardheidclausule kunnen rechtvaardigen. Dat lijkt mij dan het uitgangspunt. Het is dan eerder andersom. Het hof had moeten aangeven op grond van welke feiten en omstandigheden niet tot toepassing van de hardheidsclausule werd overgegaan. Hierna zal blijken dat de Hoge Raad de lagere rechter op dit punt grote vrijheid geeft.

5. De HR arresten ná 20 november 2015: de rechter als portier met ruime bevoegdheden

Verruimt het arrest van 20 november 2015 dan de mogelijkheden voor ex-ondernemers (en andere schuldenaren) om tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten? Timmerman lijkt die mening toegedaan waar hij, in dit tijdschrift, schrijft dat dit een belangrijke uitspraak is en dat deze hulp kan bieden aan onervaren ondernemers die kort na het starten van hun onderneming door vooral tegenslag in de financiële narigheid terecht zijn gekomen.⁴ Een analyse van enkele na 20 november 2015 gewezen 80a/81 RO-arresten⁵ leert mijns inziens dat dat allerminst het geval is. Het gaat om de volgende zaken:

• Ten eerste valt te noemen HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3481. Hof Arnhem-Leeuwarden stelde (ook in deze zaak) als voorwaarde dat – voor een beroep op de hardheidsclausule – sprake moet zijn van een situatie waarin de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. De schulden van verzoeker waren ontstaan door de problematische situatie waarin de onderneming van verzoeker zich bevond. Hiermee was, aldus het hof, geen sprake van een situatie zoals hiervoor bedoeld. Verder overwoog het hof: ‘De stelling dat het te betalen bedrag als gevolg van de bestellingen na 5 april 2014 in verhouding tot de totale schuld gering is en ook de overige door [verzoeker] aangevoerde feiten, vormen mede gezien de omvang van de schulden en de aard van de aan [verzoeker] te maken verwijten onvoldoende grond om voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1 onder b Fw.’ In cassatie werd geklaagd over de verwerping van het beroep op de hardheidsclausule. De advocaat-generaal Timmerman concludeerde dat deze klachten niet op gingen. Hij vond dat het hof voldoende duidelijk had gemotiveerd waarom het geen gebruik maakte van de in art. 288 lid 3 Fw neergelegde discretionaire bevoegdheid. Hij schrijft: ‘Het Hof is mijns inziens terecht nagegaan of de weigering om [verzoeker] toe te laten tot de schuldsanering voor hem, gelet op de omstandigheden van het geval onbillijk uitvalt. Hierbij heeft het Hof bijzonder gewicht toegekend aan de aard en de omvang van de schulden van [verzoeker] en aan de aan [verzoeker] gemaakte verwijten. Dat komt mij juist voor.’ De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO dus zonder nadere motivering.
  Hoewel het hof – in het licht van het arrest van 20 november 2015 – een te beperkt toepassingsgebied van art. 288 lid 3 Fw lijkt te zien, kan de verwerping van het beroep op ‘lid 3’ in deze zaak wel door de beugel. Van belang is – zoals de advocaat-generaal aangeeft – dat daarbij de omvang van de schulden en de aard van de te maken verwijten zijn betrokken. Opvallend is echter dat deze in de motivering niet specifiek zijn gemaakt. Hoe hoog de schulden waren is mij althans niet duidelijk. Wel begrijp ik dat verzoeker aanzienlijke bedragen in privé aan de onderneming had onttrokken. In 2011 betrof het een bedrag van circa € 73.000,-. Dit was aanzienlijk meer dan het bedrag van € 3.000 per maand dat hij volgens zijn eigen verklaring met de accountant had afgestemd als een verantwoord uit de onderneming te halen eigen inkomen en ook aanzienlijk meer dan het geringe bedrijfsresultaat (€ 17.527,-) op dat moment toeliet.
• Ten tweede noem ik HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3561. Uit dit arrest blijkt dat het voldoende is als de rechter overweegt dat er weliswaar een wending ten goede is in de zin van art. 288 lid 3 Fw, maar dat dit onvoldoende is om verzoeker ‘in weerwil van het bovenstaande nu al toe te laten tot de schuldsaneringsregeling’. In de desbetreffende zaak was sprake van overbestedingsschulden en schulden wegens twee opgelegde schadevergoedingsmaatregelen (door de strafrechter). Blijkbaar volstaat een korte motivering als deze. De rechter lijkt wederom veel vrijheid te krijgen bij de uitoefening zijn discretionaire bevoegdheid.
• In de derde zaak, die leidde tot HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:342, was het beroep op art. 288 lid 3 Fw door Hof Arnhem-Leeuwarden verworpen met de volgende motivering: ‘In dit geval is [verzoeker] in problemen gekomen door achterblijvende resultaten van zijn eigen onderneming en door echtscheidingsperikelen. De stelling dat uit het feit dat de onderneming is gestaakt, er al enig tijd geen nieuwe schulden zijn gemaakt en [verzoeker] sinds een jaar in budgetbeheer is blijkt dat [verzoeker] greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële moeilijkheden hebben gebracht, kan niet zonder meer worden gevolgd. Een dergelijke wijziging van omstandigheden is onvoldoende om te kunnen spreken van een (persoonlijke) ontwikkeling, zoals hiervoor bedoeld. Ook de overige door [verzoeker] aangevoerde feiten vormen onvoldoende grond om voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1 onder b Fw. Daarbij neemt het hof in dit geval mede de omvang van de belastingschuld en de schuld aan het ROZ in aanmerking. Gelet hierop ziet het hof dan ook geen aanleiding voor toepassing van de hardheidsclausule.’

De Hoge Raad liet dit oordeel in stand (art. 81 lid1 RO). Waarschijnlijk omdat het hof de omvang van de schulden bij zijn oordeel betrok.

De rode lijn uit het voorgaande is mijns inziens dat het toepassingsgebied van art. 288 lid 3 Fw weliswaar ruim is, veel ruimer dan men op grond van de wetsgeschiedenis van art. 288 lid 3 Fw wellicht zou denken maar dat in de kern genomen sprake is van de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid (‘kan’) waarbij de rechter veel vrijheid krijgt van de Hoge Raad. Duidelijk lijkt voorts dat de aard en omvang van de schulden en de aan verzoeker te maken verwijten mogen (moeten) worden betrokken bij de beoordeling van het beroep op de hardheidsclausule.

Het  laatste  te  bespreken  arrest van de Hoge Raad (26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:343) lijkt – ik beschik niet over het arrest van het hof – deze tussenconclusie op losse schroeven te zetten. In deze zaak had Hof Arnhem-Leeuwarden het beroep op art. 288 lid 3 Fw afgewezen. Het hof stelde, daarin is dit rechtscollege zeer consequent, voorop dat voor een beroep op ‘lid 3’ in het algemeen – dit is dus geen harde regel – vereist is dat de verzoeker een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Daarna overweegt het hof (citaat staat in de conclusie van de advocaat-generaal): ‘De (…) door [verzoeker] gestelde ontwikkelingen – zijn financiële situatie is mede door het inroepen van hulp gedurende anderhalf tot twee jaren stabiel, de alimentatieschuld loopt niet meer op, er ontstaan geen nieuwe schulden meer, enkele schulden zijn inmiddels afgelost en hij verricht de nodige sollicitaties om aan betaald werk te komen – zijn op zichzelf positief, maar onvoldoende om te kunnen spreken van een (persoonlijke) ontwikkeling, zoals hiervoor bedoeld.’

In deze overweging lijkt het hof het toepassingsgebied van art. 288 lid 3 Fw te beperken waar de Hoge Raad in soortgelijke situaties oordeelde (arresten uit 2011 en van 20 november 2015) dat de hardheidsclausule wel kan worden toegepast. Advocaat-generaal Timmerman concludeerde dan ook tot vernietiging van het arrest van het hof omdat het oordeel onvoldoende was gemotiveerd. Hij schrijft: ‘Nu het hof zelf ervan uitgaat dat er al gedurende een periode van anderhalf tot twee jaren sprake is van een stabiele financiële situatie bij Verzoeker, mag worden verlangd dat het hof nader zou hebben toegelicht waarom hij desondanks van oordeel is dat de hiervoor geschetste ontwikkeling bij Verzoeker toch niet voldoende is om te kunnen spreken van een (persoonlijke) ontwikkeling die toont dat hij weer greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in de financiële problemen hebben gebracht. Er leven kennelijk aarzelingen bij het hof. Gelet op het belang dat Verzoeker onmiskenbaar bij toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling heeft, mag worden verlangd dat het hof die aarzelingen uitspreekt en zo zijn uiteindelijke beslissing meer toetsbaar maakt.’ De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep desondanks met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Ik heb daar, in het licht van het arrest van 20 november 2015, geen verklaring voor anders dan dat het hof nu niet verwijst naar ontbrekende, bijkomende feiten en omstandigheden.

6. Samenvatting en poging tot opstelling vuistregels bij beoordeling beroep op hardheidsclausule

De rechter kan met de hardheidclausule maatwerk leveren, zoals de minister ook voor ogen had⁶, maar willekeur lijkt op de loer te liggen. Dit is vooral het gevolg van de vage of open normen van art. 288 lid 3 Fw. De Hoge Raad zou daarom meer eisen mogen stellen aan de motivering van de beslissing op het beroep op de hardheidsclausule (dus ook als dit beroep wordt gehonoreerd). Uit de hiervoor besproken jurisprudentie blijkt dat dit niet of nauwelijks gebeurt. Vuistregels kunnen voorts een waarborg bieden tegen subjectiviteit en willekeur.⁷ Ik zie deze nog niet snel in het verschiet, maar wil wel een poging doen. Ik ga daarbij dus uit van het geval dat verzoeker, in par. 2 gedefinieerde, niet-te-goeder-trouw-schulden heeft.

De rechter dient bij de beoordeling van het Wsnp-verzoek eerst vast te stellen of de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen. Dit betekent onder meer dat voldoende aannemelijk moet zijn dat na toelating geen nieuwe (bovenmatige) schulden zullen ontstaan. Dit kan betekenen dat de schuldenaar een bepaalde (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt maar hoeft zich daartoe niet te beperken. Indien de rechter bedoelde nakoming aannemelijk acht, is met de genoemde Hoge Raad-arresten uit 2011 en van 20 november 2015 gegeven dat verzoeker de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen. Daar zit mijns inziens geen ‘licht’ tussen. Dit betekent wel dat duidelijk moet zijn waarom de niet-te-goeder-trouw-schulden zijn ontstaan.

Vervolgens dient de rechter na te gaan en te overwegen of en waarom hij al dan niet overgaat tot uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van art. 288 lid 3 Fw. Hierbij dient de rechter ten eerste te betrekken de hoogte van de niet-te-goeder-trouw-schulden. De hoogte van de totale schuldenlast kan hierbij van belang zijn. Het belang van fraudeschuld van € 15.000,- bij een totale schuldenlast van € 15.500,- en twee schuldeisers lijkt anders dan het geval waarin er tien andere schuldeisers zijn met een totaal aan vorderingen van € 50.000,-. De hoogte van de niet-te-goeder-trouwschulden in absolute zin is desondanks de voornaamste factor. Naarmate deze schulden lager zijn, kan eerder gebruik worden gemaakt van de discretionaire bevoegdheid van art. 288 lid 3 Fw. Ik merk hierbij op dat bij zeer lage niet-te-goeder-trouw-schulden in de jurisprudentie wel wordt geoordeeld dat de goede trouw voldoende aannemelijk is geworden. Toepassing van art. 288 lid 3 Fw is dan niet aan de orde.

Ten tweede zijn van belang de ernst en aard van de ter zake de niet-te-goeder-trouwschulden aan verzoeker te maken verwijten. Bij boos opzet zal minder snel tot toepassing van de hardheidsclausule worden overgegaan dan in het geval sprake is van een licht verwijt of verwijtbare nalatigheid.

Ten derde lijkt mij van belang hoe lang geleden de niet-te-goeder-trouw-schulden zijn ontstaan en/of tot wanneer verzoeker niet te goeder trouw was ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden. Naarmate dit dichter bij de wettelijke vijfjaarstermijn ligt, is er mijns inziens meer ruimte voor toepassing van de hardheidsclausule.

Ten slotte kan van belang zijn de vraag of de schuldeisers die een vordering hebben ten aanzien waarvan de goede trouw niet is gebleken hebben ingestemd met het aanbod voor een minnelijke schuldregeling.

Uiteindelijk, dit moet niet uit het oog worden verloren, gaat het in art. 288 lid 3 Fw om de vraag of de toelatingseisen van art. 288 lid 1 onder b en lid 2 onder c Fw (niet-tegoeder-trouw-schulden) in het concrete geval dermate onbillijk uitpakken dat verzoeker ondanks die niet-te-goeder-trouw-schulden moet worden toegelaten. De hardheidsclausule zou, denk ik, kunnen worden gezien als toepassing van de in het verbintenissenrecht bekende regel dat een (krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling) niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie art. 6:2 BW).

Voetnoten

1. Zie ook G.H. Lankhorst, ‘Met schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan toch de schuldsanering in: de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Faillissementswet’, Bedrijfsjuridische Berichten 2016/33.
2. Noordam, ‘De toegangspoort tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in nevelen gehuld’, TvI, 2007/3, p. 90-101. Met de titel van dit artikel verwijs ik naar deze bijdrage van Noordam.
3. Dit arrest is in dit tijdschrift besproken door A. Noordam, ‘Toegang tot de Wsnp – twee recente uitspraken van de Hoge Raad’, WP 2011/3, p. 22 e.v.
4. Timmerman, ‘Drie jaar Hoge Raad-rechtspraak in schuldsaneringskwesties (2013-2015)’, WP 2016/1, p. 22.
5. Dit zijn arresten waarin het cassatieberoep wordt verworpen zonder dat daarbij een motivering wordt gegeven.
6. Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958.
7. Zie hierover ook Roel Klaar, ‘Beslissen met vage en open gedragsnormen’, Trema 2016/3, p. 90 e.v.