Een reactie op Theo Pouw ‘Hoger beroep tegen beter weten in?’

Zie ook voorgaand artikel Hoger beroep tegen beter weten in?.

WSNP Periodiek februari 2017, nr. 1

Marius Hupkes*

1. Inleiding

Theo Pouw roept de advocatuur op tot zelfreflectie wegens het instellen van soms kansloze hoger beroepen tegen afgewezen toelatingsverzoeken (WP 2016/04, p. 9). Ik ben het grotendeels met zijn stellingen eens. Er zijn ook een aantal tegenwerpingen mogelijk. In deze bijdrage ga ik in op de afwegingen van een advocaat die appèllen in WSNP-zaken behandelt. Ik hoop dat mijn artikel bijdraagt aan inzicht in de dilemma’s van de advocaat in schuldsaneringszaken.

2. De 10-jaarsregel

Pouw geeft als voorbeeld de situatie dat de rechtbank in eerste aanleg niet heeft gezien dat een schuldenaar in de voorafgaande 10 jaar eerder in de WSNP heeft gezeten. De toelating wordt op een andere grond afgewezen, en de schuldenaar gaat in hoger beroep. Het hof constateert dat de 10-jaarstermijn van toepassing is, en het verzoek stuit vervolgens af op deze nieuwe, harde weigeringsgrond. Volgens Pouw geeft het feit dat de rechtbank de 10-jaarstermijn niet heeft gezien de advocaat geen vrijbrief aan de termijn voorbij te gaan. Naar mijn mening legt Pouw hier de lat voor de advocatuur te hoog. Ook een kritische advocaat die stevig doorvraagt moet het doen met wat zijn cliënt vertelt. Hij heeft geen toegang tot archieven met oude zaken en kan zelf niet verifiëren of de cliënt al eerder in de WSNP heeft gezeten in de voorafgaande 10 jaar. Dat het gerechtshof de 10-jaarstermijn ter zitting ontdekt, betekent niet dat de advocaat die termijn had kunnen of moeten kennen, waar de rechtbank er in het vonnis niets over zegt, en er kennelijk ook niet van wist. Een advocaat heeft ook niet tot taak het werk van een rechtbank te verlichten door onderzoek te doen dat tot de taken van de rechter hoort.

3. Maakt de zaak in hoger beroep voldoende kans?

Theo Pouw bepleit dat advocaten vaker dan nu het geval is kansloze appèl-zaken zouden moeten intrekken. Ik ben dat met hem eens. Maar wat is kansloos? Dat weet je soms pas enkele dagen voor de zitting. Ik heb al meermalen meegemaakt dat de rechtbank een toelatingsverzoek afwijst wegens bijvoorbeeld CJIB-schulden (die naar hun aard niet te goeder trouw zijn gemaakt), maar ik kom toch tot de conclusie dat hoger beroep kans maakt. Dit veel voorkomende probleem kan in hoger beroep vaak worden opgelost, omdat je de schuldenaar kunt wijzen op de mogelijkheid deze schulden rechtstreeks door derden – veelal familie – te laten betalen. De schuldhulpverlening geeft dit advies blijkbaar niet of niet altijd in de eerste aanleg; ik hoor vaak van schuldhulpverleners dat zij denken dat zo de paritas creditorum wordt doorbroken, maar als een derde een schuld van de schuldenaar betaalt, is dat nu juist niet het geval.¹ Als de schuldenaar (die pas na het rechtbankvonnis voor het eerst een advocaat spreekt) verwacht dat hij hulp kan krijgen van familie dan is er reden genoeg om hoger beroep in te stellen. Mijn ervaring is dat de strategie om derden de schulden die niet te goeder trouw zijn te laten betalen, bijna altijd werkt; de tegengeworpen schuld wordt als het ware uit het schuldenpakket gesneden en het goede trouw-probleem speelt niet bij de overblijvende schulden. Omdat deze oplossing kennelijk niet vaak door schuldhulpverleners wordt aangeraden, heeft een advocaat die dit goed begeleidt veel toegevoegde waarde te bieden. In dit soort zaken blijkt pas enkele weken na het instellen van het hoger beroep of het appèl voldoende kans maakt. Je weet immers niet of iemand de schuldenaar te hulp zal schieten. Stel nu dat de schuldenaar er niet in blijkt te slagen hulp te mobiliseren: de CJIB-schuld wordt niet afbetaald. Dat is een geval waarin voor mij geldt dat ik het hoger beroep bijna altijd intrek. Dat spreek ik ook van tevoren met de cliënt af. Wordt de fraudeschuld wel voldaan, dan is sprake van nieuwe feiten en een kansrijk appèl.

4. Minnelijk traject niet voltooid

Een ander voorbeeld van Pouw is de situatie dat geen (volledig) minnelijk traject is gevolgd. Ook die zaken kom je geregeld tegen. Ik ken twee varianten: a) de rechtbank heeft al gebreken aan het minnelijk traject geconstateerd en de verzoeker niet-ontvankelijk verklaard; en b) de rechtbank heeft het verzoek afgewezen op een andere grond, en in het vonnis valt niets terug te lezen over het minnelijk traject. De eerste categorie is wat mij betreft kansloos: geen hoger beroep, behoudens de onder 5 te bespreken uitzondering. Bij de tweede categorie doet zich het probleem voor dat de advocaat niet uit het vonnis kan opmaken dat het minnelijk traject niet is gevolgd, terwijl hij het dossier pas na het instellen van het appèl ontvangt. Dit zijn gevallen waarin een advocaat de kansen van het appèl inschat zonder dat hij weet dat het Hof, anders dan de rechtbank, kan vallen over het minnelijk traject.² Wat nu als een advocaat pas na ontvangst van het rechtbankdossier (soms heel kort voor de zitting!) merkt dat de schuldhulpinstantie het minnelijk traject inderdaad niet heeft opgestart of voltooid terwijl dat door de rechtbank niet is tegengeworpen? Een situatie die geregeld voorkomt. Mogelijk in samenhang met de werkdruk bij de rechtbanken volstaan rechters soms met één afwijzingsgrond, zodat het vonnis geen beeld geeft van alle potentiële afwijzingsgronden. Een andere mogelijkheid is dat lagere rechters gewoon minder zwaar tillen aan gebreken aan het minnelijk traject en minder strikt zijn dan de gerechtshoven, bijvoorbeeld omdat zij inzicht hebben in de grote problemen die momenteel spelen bij de schuldhulpinstanties. Wie zegt ons hoeveel WSNP-verzoeken worden toegewezen terwijl er eigenlijk iets niet deugt aan het minnelijk traject? Jurisprudentie van de gerechtshoven geeft hier geen inzicht in, want tegen een positief toelatingsvonnis wordt nu eenmaal geen appèl ingesteld. Het feit dat ik vaak vonnissen zie waarin de rechtbank geen moeite heeft met gebreken in het minnelijk traject, doet vermoeden dat (sommige) rechtbanken soepeler denken over gebreken in het minnelijk traject dan de Hoven. Er speelt dan eigenlijk iets anders, te weten een verschillende benadering binnen de rechterlijke macht: de rekkelijken en de preciezen.³ De schuldenaar die zich bij een advocaat meldt voor hoger beroep weet vaak niet beter of de schuldhulpinstantie heeft hem adequaat geholpen. Pouw ziet deze appèlzaken waarbij het minnelijk traject niet is uitgevoerd als kansloos, en verwacht van de advocatuur dat de zaken alsnog worden ingetrokken als de advocaat het dossier heeft ontvangen en heeft kunnen zien of het minnelijke traject is uitgevoerd. Ik vind Pouw hier te streng. Zolang er rechtbanken zijn die niet wegens het niet voltooien van het minnelijke traject, maar op een andere grond toelating afwijzen, zullen er advocaten zijn die blijven proberen de gerechtshoven tot dezelfde rekkelijkheid als de rechtbank te verleiden. Het is de taak van advocaten om de grenzen van het recht op te zoeken in het belang van de rechtszoekenden, en verschillende benaderingen van rechters nodigen daartoe uit. Als de gerechtshoven teveel van dit soort zaken te verwerken krijgen en menen dat de rechtbanken teveel uit de pas lopen, dan zou de rechterlijke macht de oplossing moeten zoeken in onderlinge afstemming, want – zoals gezegd – voor mij geldt, dat ik een zaak waarin de rechtbank de verzoeker niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens het niet volgen van het minnelijke traject, niet in behandeling neem, en als alle rechtbanken dit ook tegenwerpen, is te verwachten dat minder vaak kansloze appèllen volgen.

5. Het belang bij de zaak omvat soms meer dan de procedure

Soms is het instellen van hoger beroep wel een logische actie, ondanks het niet starten of voltooien van het minnelijke traject, ook al lijkt het hoger beroep zo op het eerste gezicht een heilloze exercitie. Het komt voor dat twee procedurele sporen naast elkaar lopen: een faillissementsaanvraag en een WSNP-verzoek. Als een ongeduldige schuldeiser het faillissement van een schuldenaar aanvraagt, wordt de schuldenaar door de griffier gewezen op de mogelijkheid een WSNP-aanvraag in te dienen (art. 3 lid 1 Fw). In de praktijk meldt de schuldenaar zich bij de schuldhulpinstantie. Het minnelijke traject kan in een gevorderd stadium zijn omdat de schuldproblemen al speelden, het traject kan net zijn opgestart, of er is nog helemaal niets gebeurd omdat de schuldenaar pas wakker wordt als zijn faillissement is aangevraagd. Mijn ervaring is dat veel schuldhulpinstanties er in zo’n geval van overtuigd zijn dat direct een WSNP-aanvraag moet worden ingediend (dus met een onvoltooid minnelijk traject) om het faillissement af te weren. Hiervoor zijn bij de schuldhulpinstanties termen als “korte klap minnelijk traject” in gebruik geraakt. Als ik cynisch denk, voeg ik er aan toe dat dit soort onvoltooide trajecten de overbelaste schuldhulpinstellingen de gelegenheid geeft een dossier snel te sluiten door de zaak op het bordje van de rechter te leggen. De rechter zal – als hij in de pas loopt met de gerechtshoven – de schuldenaar vervolgens niet-ontvankelijk verklaren in het WSNP-toelatingsverzoek. Wat hier vaak mis gaat is dat de schuldenaar nog geen advocaat heeft die constateert dat het minnelijk traject volgens vaste jurisprudentie niet overgeslagen mag worden zodat de faillissementsrechter de zaak langer moet aanhouden, een (logisch) procedureel verzoek⁴, dat echter zelden wordt gedaan omdat schuldhulpverleners zich niet bezig houden met faillissementszittingen. Dit is typisch een categorie zaken waarin hoger beroep noodzakelijk is om faillissement van de schuldenaar (vaak een ondernemer op zoek naar financiering of een ondernemer die tijd nodig heeft om vorderingen te incasseren) te voorkomen. Met de invoering van art. 3, 3a en 3 b Fw beoogde de wetgever om natuurlijke personen zoveel mogelijk naar de WSNP toe te leiden, in plaats van failliet te laten gaan. Met de niet-ontvankelijkverklaring van het WSNP-verzoek wordt het faillissement onafwendbaar, en dat was nu juist niet de bedoeling. Ook al lijkt hoger beroep inhoudelijk weinig kans te maken gelet op de harde lijn betreffende het minnelijk traject, het appèl is noodzakelijk om tijd te creëren en orde op zaken te stellen. Het instellen van hoger beroep functioneert in deze situatie als een soort moratorium.⁵ In de maanden die volgen kan de schuldenaar de schuldhulpinstelling die in verzuim is gebleven aanspreken op de wettelijke verplichting de schuldenaar behoorlijk te helpen.⁶ Schuldhulpverleners zullen in dit soort gevallen actiever moeten worden, naar de faillissementszitting moeten gaan en aanhouding moeten vragen zodat ze het minnelijke traject kunnen uitvoeren, dan wel zullen ze de schuldenaar naar een advocaat moeten verwijzen. Mijn punt is dat achter de schermen van een ingesteld hoger beroep van alles kan gebeuren waarop het gerechtshof geen direct zicht heeft, terwijl wel het strategische doel van de rechtshulp (voorkomen van faillietverklaring) wordt gehaald. Een voorbeeld: het effect van hoger beroep is dat de schuldenaar beschikkingsbevoegd blijft en een separate regeling kan treffen met de schuldenaar die zijn faillissement aanvroeg. Wat ik maar wil zeggen is dat een hoger beroep in de ogen van het gerechtshof kansloos kan lijken, geredeneerd vanuit de juridische toetsingscriteria, maar dat is niet zo relevant vanuit het perspectief van de schuldenaar als het instellen van hoger beroep een strategisch middel is om een doel te halen dat gelegen kan zijn buiten de uitslag van het hoger beroep in enge zin. Wat de cliënt van een advocaat mag verwachten (een probleem oplossen) is soms wat anders dan wat een rechter van een advocaat verwacht (geen zaken aanbrengen die kunnen stranden op de toetsingsmaatstaf ).

6. Een keurmerk voor advocaten?

Theo Pouw betoogt in zijn bijdrage dat een keurmerk voor (toevoegings-)advocaten ingevoerd zou moeten worden. Ik heb daar gemengde gevoelens over. Ik zie schuldsaneringszaken als een niet te onderschatten specialisme, en met permanente educatie kan de kwaliteit omhoog. Advocaten die zonder kennis van zaken WSNP-zaken behandelen miskennen dat zij geen zaken moeten aannemen als zij niet voldoende kennis hebben op het betreffende rechtsgebied. Een specialisatie-eis is dan een goede gedachte. Maar er zijn ook nadelen. Er bestaan al specialisatie-eisen op andere rechtsgebieden, zoals het strafrecht en het familierecht. De eisen die aan deze gespecialiseerde advocaten worden gesteld zijn toegenomen door nieuwe wetgeving (ouderschapsplan) of Europese rechtspraak (Salduz). Dat gaat samen met verlaging van de vergoedingen en hogere eigen bijdrages die te vaak niet te incasseren zijn. Sociaal advocaten raken op drift en de beroepsgroep vergrijst. Het is onaantrekkelijk geworden om toevoegingszaken te behandelen en jonge advocaten zoeken hun heil elders, buiten de sociale advocatuur – of zij gaan binnen het stelsel op zoek naar de krenten uit de pap. Pouw heeft een punt als hij zegt dat de toevoegingsvergoedingen in WSNP-zaken (vergeleken met familie – en strafzaken) relatief aantrekkelijk zijn. Het is dan ook geen toeval dat sociaal advocaten die niet meer rond kunnen komen met echtscheidingen, strafzaken of algemeen verbintenissenrecht WSNP-zaken opzoeken. Maar als dat de oorzaak van het probleem is, dan is het invoeren van een keurmerk niet per sé de logische oplossing. Je kunt beter het vergoedingenstelsel op de schop nemen en een stelsel ontwerpen waarbij alle zaken op de verschillende rechtsgebieden per gewerkt uur uiteindelijk ongeveer evenveel opleveren. Dat is nu niet het geval. Wat mij betreft geen keurmerk, zolang niet duidelijk is waar het naar toe gaat met het stelsel.

Voetnoten

* Mr. M.A. Hupkes is advocaat te Amsterdam.

1. Vergelijk Hoge Raad 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98 (een faillissementszaak): De paritas creditorum ziet slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar (art. 3:277 BW).
2. Het arrest van Gerechtshof Den Bosch van 1 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5031 is zo’n zaak: de rechtbank wees af op de goede trouw maar viel niet over het minnelijke traject; het gerechtshof verklaart niet-ontvankelijk wegens het niet voltooien van het minnelijk traject.
3. A-G Van Peursum noemt de strenge eisen aan het minnelijke traject in gevallen waarin het traject toch geen kans maakt “undue formalism” (Conclusie van 22 april 2016, ECLI:NL:PHR:2016:614). Uit dezelfde conclusie blijkt dat de rechtbank het verzoek niet heeft afgewezen wegens het niet volgen van het minnelijke traject, maar op een andere grond.
4. Op grond van art. 3.1.2.7 van het Procesreglement Insolventiezaken Rechtbanken kan een maand uitstel worden gekregen. Ik meen dat langer uitstel mogelijk en geboden is in de situatie dat het minnelijk traject pas van start gaat na indiening van de faillissementsaanvraag in de situatie als bedoeld in art. 3 lid 1 Fw.
5. Art 3a lid 2 Fw bepaalt dat een ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Om die reden wordt in dit soort zaken vaak hoger beroep en cassatie ingesteld, ook al is er weinig kans.
6. In Gerechtshof Den Haag 16 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3822 krijgt een schuldhulpinstantie een veeg uit de pan: “Op onjuiste grond heeft deze instantie aanvankelijk iedere inspanning afgewezen” (rov. 4.2).

Naschrift van Theo Pouw:

In zijn reactie op het artikel van mijn hand over kansloze appelzaken in schuldsaneringskwesties, geeft mr. Hupkes aan het grotendeels met mijn conclusies eens te zijn. Uiteraard zijn er meer en misschien betere voorbeelden te vinden van kansloze appelzaken¹. Zo zijn er ook meer redenen te geven waarom een kansloos appel toch gerechtvaardigd kan zijn.² Vandaar dat ik ten aanzien van advocaten, die zich met dit soort zaken bezighouden, al aangaf: ‘De goeien niet te na gesproken.’

Waar het mij met name om ging, was het gebrek aan kennis van het materiële schuldsaneringsrecht bij advocaten aan de orde te stellen, om maar niet te spreken van het gebrek aan kennis van het formele recht.³ De rechtzoekende is daarvan vaak het slachtoffer of er worden ten onrechte verwachtingen bij hem gewekt, terwijl de consequenties van advocatuurlijke missers vaak verstrekkend zijn. Met het door mij voorgestelde keurmerk kan dat in elk geval in schuldsaneringszaken worden verminderd of vermeden.

Mr. Hupkes geeft de voorkeur aan een complete herziening van het toevoegingenstelsel, uitmondend in honorering per gewerkt uur. Daaraan moet een veel ingrijpender operatie voorafgaan dan aan de invoering van een keurmerk, waarmee de Raad voor Rechtsbijstand immers al ervaring heeft. Hoe eerder toevoegingen in schuldsaneringszaken alleen nog worden afgegeven aan advocaten die kundig zijn op dat terrein, hoe beter.

Voetnoten

1. Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 15 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5578 in verband met de tien jaarstermijn; in deze zaak hoefde de advocaat het werk van de rechtbank niet over te doen.
2. Er is een akkoord in de maak; er is ‘gunstige’ medische of arbeidskundige informatie in aantocht.
3. Appel op nader aan te voeren gronden (in een verzoekschriftprocedure?), geen grieven en niet-verschoonbare termijnoverschrijding zijn zaken die met enige regelmaat voor komen.