De herschikte insolventieverordening en de Wsnp

WSNP Periodiek augustus 2017, nr. 3

Michael Veder*

1. Inleiding

Met enige regelmaat duiken in schuldsaneringsprocedures vragen op die verband houden met het internationale karakter van een schuldenaar of zijn vermogen. Daarbij kan in het bijzonder worden gedacht aan (i) vragen omtrent de internationale bevoegdheid (rechtsmacht) van de Nederlandse rechter om een schuldenaar toe te laten tot de schuldsaneringsregeling, (ii) vragen omtrent het recht dat van toepassing is op bepaalde gevolgen van een toegewezen verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling en (iii) vragen omtrent de erkenning en tenuitvoerlegging in andere landen van het vonnis van de Nederlandse rechter waarbij de schuldenaar wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling en andere rechterlijke beslissingen die worden genomen in het kader van de Wsnp.

Binnen de Europese Unie golden voor dergelijke vragen sinds 31 mei 2002 de uniforme regels die zijn neergelegd in de Insolventieverordening.¹ Met ingang van 26 juni jl. is de “oude” Insolventieverordening ingetrokken en is de herschikte Insolventieverordening² grotendeels van toepassing geworden.³ In deze bijdrage besteed ik aandacht aan enkele voor de WSNP relevante wijzigingen in de herschikte Insolventieverordening. Ik beperk mij daarbij tot de verruiming van het materiële toepassingsgebied van de Insolventieverordening en de wijzigingen in de regeling van de rechtsmacht. Voor de volledigheid merk ik op dat de oude Insolventieverordening van toepassing blijft op insolventieprocedures die zijn geopend vóór 26 juni 2017 en dat de herschikte Insolventieverordening slechts van toepassing is op procedures die zijn geopend vanaf 26 juni 2017.⁴

2. Materieel toepassingsgebied: art. 287a Fw?

Het toepassingsgebied van de oude Insolventieverordening was beperkt tot procedures die passen in de mal van het traditionele concept van een insolventieprocedure. Art. 1 lid 1 bepaalde in dat verband dat de verordening van toepassing was op “collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen.” Voor Nederland stonden (i) het faillissement, (ii) de surseance van betaling en (iii) de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen op bijlage A bij de Insolventieverordening en vielen daarmee binnen het materiële toepassingsgebied van de verordening.

In het rapport van 12 december 2012 over de toepassing van de Insolventieverordening⁵ merkte de Europese Commissie op dat die afbakening van het materiële toepassingsgebied van de verordening niet langer aansloot bij de realiteit. Inmiddels had de veranderende benadering van de (dreigende) insolventie van schuldenaren in de lidstaten geleid tot een breed scala aan nationale procedures die tot doel hebben een oplossing te vinden voor de schuldenlast van ondernemingen en particulieren en die niet onder het toepassingsgebied van de oude Insolventieverordening vielen. In het bijzonder pre-insolventieprocedures, kort gezegd procedures waarin onder toezicht van een rechter of ander overheidsorgaan de schuldenlast van een schuldenaar kan worden geherstructureerd ter vermijding van de opening van een insolventieprocedure, waren in opkomst.

In de tabel waarin een overzicht wordt gegeven van de nationale procedures die niet zijn opgenomen in bijlage A, wordt voor Nederland verwezen naar art. 287a Fw.⁶ Op grond van art. 287a Fw kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar die heeft verzocht om toelating tot de schuldsaneringsregeling, een of meer schuldeisers die weigeren mee te werken aan de totstandkoming van een minnelijke regeling, bevelen in te stemmen met de schuldregeling. In haar rapport merkt de Europese Commissie op: “Het voornaamste probleem dat voortvloeit uit het feit dat een aanzienlijk aantal pre-insolventie- en hybride procedures momenteel niet onder het toepassingsgebied van de verordening valt, is dat hun gevolgen niet in de hele EU worden erkend.”⁷ Ik heb aarzelingen bij die conclusie. Ik zou menen dat het bevel van de rechter ex art. 287a Fw moet worden aangemerkt als een beslissing in de zin van art. 2 onder a van de EEX-Verordening (herschikking),⁸ die op basis van Hoofdstuk III van de EEX-Verordening (herschikking) in beginsel voor erkenning in andere lidstaten in aanmerking komt.⁹ Recent is door B.J. Engberts in de kolommen van dit blad nog aandacht besteed aan enkele grensoverschrijdende perikelen rondom een dergelijk bevel van de Nederlandse rechter.¹⁰ Engberts komt in zijn bijdrage ook tot de conclusie dat erkenning van een bevel ex 287a Fw langs de weg van de EEX-Verordening (herschikking) mogelijk is.

Het verruimde materiële toepassingsgebied van de herschikte Insolventieverordening weerspiegelt de veranderingen die hebben plaatsgevonden in het insolventierecht van de lidstaten van de EU. Het biedt veel meer ruimte voor procedures die een tijdige herstructurering van de schuldenlast van de schuldenaar beogen te bevorderen en ertoe strekken de opening van (traditionele) insolventieprocedures te voorkomen. In de considerans van de herschikte Insolventieverordening wordt hierover onder meer opgemerkt: “Het toepassingsgebied van deze verordening moet worden uitgebreid tot procedures die de redding van economisch levensvatbare maar in moeilijkheden verkerende ondernemingen bevorderen, zodat ondernemers een tweede kans wordt gegeven. Het toepassingsgebied moet zich met name uitstrekken tot procedures voor de herstructurering van een schuldenaar in een fase waarin er slechts een kans op insolventie bestaat en tot procedures waarbij de schuldenaar geheel of gedeeltelijk de zeggenschap over zijn goederen en zijn onderneming behoudt. Het toepassingsgebied moet zich tevens uitstrekken tot procedures die voorzien in een schuldbevrijding van of een schuldaanpassing ten aanzien van consumenten of zelfstandigen, bijvoorbeeld een vermindering van het door de schuldenaar te betalen bedrag of een verlenging van de aan de schuldenaar verleende betalingstermijn.”¹¹

Art. 1 lid 1 definieert het toepassingsgebied van de herschikte Insolventieverordening als volgt:

“Deze verordening is van toepassing op openbare collectieve procedures, met inbegrip van voorlopige procedures, die zijn gebaseerd op het recht inzake insolventie en waarin, ten behoeve van herstel, schuldaanpassing, reorganisatie of liquidatie:

1. een schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn goederen geheel of gedeeltelijk verliest en een insolventiefunctionaris wordt aangewezen,
2. de goederen en de onderneming van een schuldenaar onder controle of toezicht van een rechter staan, of
3. een tijdelijke schorsing van een afzonderlijke executieprocedure door een rechter wordt verleend of van rechtswege gebeurt, ten behoeve van onderhandelingen tussen de schuldenaar en diens schuldeisers, voor zover de procedure waarin de schorsing wordt verleend in passende maatregelen ter bescherming van de gezamenlijke schuldeisers voorziet en, indien er geen overeenstemming wordt bereikt, voorafgaat aan de onder a) of b) bedoelde procedure.

Indien de in dit lid bedoelde procedures kunnen worden ingeleid in omstandigheden waarin er slechts een risico op insolventie bestaat, hebben deze procedures tot doel de insolventie van de schuldenaar of het staken van diens bedrijfsactiviteiten te voorkomen.”

Het verruimde toepassingsgebied van de herschikte Insolventieverordening heeft voor Nederland niet geleid tot een aanpassing van bijlage A. Op bijlage A staan, net als onder de oude Insolventieverordening: het faillissement, de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Zou het bevel ex art. 287a Fw niet ook thuis horen op bijlage A? De verwijzing naar ‘schuldsaneringsregeling natuurlijke personen’ op bijlage A is onvoldoende om daaronder tevens de gedwongen schuldregeling van art. 287a Fw te vatten. Die strekt er immers toe de opening van een schuldsaneringsprocedure te voorkomen. Indien het bevel ex art. 287a Fw als zelfstandige ‘procedure’ zou worden opgenomen op bijlage A zou het door Engberts gesignaleerde probleem van de mogelijke onbevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van een bevel jegens een in de EU gevestigde schuldeiser adequaat worden geadresseerd.¹² Duidelijk zou dan immers zijn dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien het centrum van voornaamste belangen van de schuldenaar in Nederland ligt, ongeacht de woonplaats van de niet instemmende schuldeiser. Een dergelijke bevoegdheid ligt overigens ook voor de hand omdat het verzoek als bedoeld in art. 287a Fw moet worden gedaan in het verzoekschrift waarin de schuldenaar verzoekt om toelating tot de schuldsaneringsregeling, hetgeen veronderstelt dat het centrum van voornaamste belangen in Nederland ligt.

Past een (verzoek tot het geven van een) bevel in de zin van art. 287a Fw binnen de omschrijving van art. 1 lid 1 IVO (herschikking)? Puur kijkend naar de tekst zouden daar vraagtekens bij kunnen worden gezet. Er lijkt bijvoorbeeld geen sprake te zijn van een “openbare collectieve” procedure. Van een collectieve procedure is sprake indien in de procedure alle of een aanzienlijk deel van de schuldeisers van een schuldenaar betrokken zijn.¹³ Het verzoek en het daarop gebaseerde bevel heeft echter slechts betrekking op één of meerdere schuldeisers. Daar kan tegen worden ingebracht dat het bevel wel ten doel heeft een door de overgrote meerderheid van schuldeisers gedragen oplossing voor de schuldenlast van de schuldenaar op te leggen aan een of meer tegenstemmende schuldeisers en daarmee verbindend te laten zijn voor alle schuldeisers. Engberts is van mening dat de gedwongen schuldregeling ex art. 287a Fw niet binnen het materiële toepassingsgebied van de herschikte Insolventieverordening valt omdat art. 287a Fw niet een schorsing van executieprocedures ten doel heeft maar een sanering van schulden.¹⁴ Dat moge zo zijn, maar uit art. 1 lid 1 IVO (herschikking) blijkt dat het geen absoluut vereiste is dat een procedure voorziet in een tijdelijke schorsing van executiemaatregelen op bevel van een rechter of rechtswege. Er dient slechts voldaan te zijn aan één van de in art. 1 lid 1 onder a-c genoemde gevolgen. Zou niet kunnen worden gezegd dat de gedwongen schuldregeling ex art. 287a Fw past binnen art. 1 lid 1 sub b IVO (herschikking) omdat de goederen van de schuldenaar onder controle of toezicht van een rechter staan? Volgens par. 10 van de considerans is immers ook sprake van “controle” indien de rechter slechts optreedt naar aanleiding van een door een schuldenaar of andere belanghebbende partijen ingesteld beroep. In ieder geval is het naar mijn mening in lijn met de strekking van de verruiming van het toepassingsbereik van de Insolventieverordening (zoals toegelicht in onder meer par. 10 van de considerans) om ook de gedwongen schuldregeling ex art. 287a Fw binnen het materiële toepassingsbereik van de Insolventieverordening te brengen.

3. Internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter

In de herschikte Insolventieverordening is het ‘centrum van voornaamste belangen van de schuldenaar’ als centraal bevoegdheidscriterium gehandhaafd. Een natuurlijk persoon kan aldus in beginsel slechts door de Nederlandse rechter worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling indien zijn of haar centrum van voornaamste belangen in Nederland is gelegen. Indien het centrum van voornaamste belangen van een schuldenaar in een andere EU lidstaat (met uitzondering van Denemarken) is gelegen, dan is de Nederlandse rechter slechts bevoegd indien de schuldenaar in Nederland een ‘vestiging’ heeft in de zin van art. 2 lid 10 IVO (herschikking). Indien het centrum van voornaamste belangen van een schuldenaar is gelegen in Denemarken of in een land buiten de EU, is de Insolventieverordening niet van toepassing¹⁵ en dient de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te worden bepaald aan de hand van art. 2 Fw.¹⁶

Waar ligt het centrum van voornaamste belangen van een natuurlijk persoon? In algemene zin bepaalt art. 3 lid 1 IVO (herschikking) dat het centrum van voornaamste belangen de plaats is waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is.¹⁷ Daarbij moet bijzondere aandacht worden besteed aan de schuldeisers en de inschatting die zij maken van de plaats waar een schuldenaar het beheer over zijn belangen voert.¹⁸ In de oude Insolventieverordening was slechts een (weerlegbaar) vermoeden voor rechtspersonen opgenomen. Een vermoeden van de plaats waar een natuurlijk persoon zijn of haar centrum van voornaamste belangen heeft, ontbrak.¹⁹ De oude Insolventieverordening gaf in die zin geen richting aan de vaststelling van het centrum van voornaamste belangen bij natuurlijke personen. In het rapport over de toepassing van de Insolventieverordening merkte de Europese Commissie in dit verband op dat sprake was van inconsistenties in de praktijk van de lidstaten: “Sommige rechters pasten een vermoeden toe ten gunste van de woonplaats van de schuldenaar, terwijl andere rechters eenvoudigweg nationale concepten toepasten op het centrum van de voornaamste belangen van particulieren.”²⁰ In de herschikte Insolventieverordening wordt meer richting gegeven. Thans bepaalt art. 3 lid 1 IVO (herschikking) dat in het geval van een natuurlijk persoon die als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, het centrum van voornaamste belangen wordt vermoed de plaats van zijn hoofdvestiging te zijn. In het geval van elke andere natuurlijk persoon wordt het centrum van voornaamste belangen vermoed de gebruikelijke verblijfplaats van de schuldenaar te zijn. Het betreft hier, net als bij rechtspersonen, vermoedens die kunnen worden weerlegd op basis van objectieve voor derden kenbare factoren. De rechter dient zorgvuldig na te gaan of het centrum van voornaamste belangen van de schuldenaar inderdaad in die lidstaat is gelegen. In het geval van een natuurlijke persoon die niet als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, moet het mogelijk zijn dit vermoeden te weerleggen indien bijvoorbeeld de goederen van de schuldenaar zich grotendeels bevinden buiten de lidstaat waar deze zijn gebruikelijke verblijf plaats heeft, of indien kan worden aangetoond dat het inleiden van de insolventieprocedure in het nieuwe rechtsgebied de voornaamste reden voor de verhuizing van de schuldenaar was en dat het inleiden van die procedure een wezenlijke inbreuk zou vormen op de belangen van de schuldeisers die betrekkingen met de schuldenaar zijn aangegaan voordat de verplaatsing plaatsvond.²¹

Dit laatste aspect – verhuizing teneinde in een andere lidstaat een insolventieprocedure in te kunnen leiden – betreft de problematiek van forumshopping of insolventietoerisme. Bij de herschikking van de Insolventieverordening is bijzondere aandacht besteed aan dit fenomeen. Geconstateerd werd dat natuurlijke personen tijdelijk hun woonplaats verplaatsten naar een andere lidstaat met geen ander doel dan gebruik te kunnen maken van een soepeler schone lei regime dan in hun ‘eigen’ lidstaat.²² Teneinde frauduleuze of op oneigenlijke gronden gebaseerde forumshopping te voorkomen zijn beperkingen aangebracht op de werking van de vermoedens in art. 3 lid 1 IVO (herschikking). Het vermoeden dat de hoofdvestiging of de gebruikelijke verblijfplaats van een natuurlijk persoon, diens centrum van de voornaamste belangen is, is niet van toepassing indien de schuldenaar, in het geval van een natuurlijk persoon die als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, zijn hoofdvestiging binnen drie maanden voorafgaand aan zijn verzoek tot het openen van een insolventieprocedure naar een andere lidstaat heeft overgebracht, of, in het geval van een natuurlijke persoon die niet als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, binnen zes maanden voorafgaand aan zijn verzoek tot het openen van een insolventieprocedure zijn gebruikelijke verblijfplaats naar een andere lidstaat heeft overgebracht.

4. Tot slot

Op 26 juni 2017 is de herschikking van de Insolventieverordening (grotendeels) van toepassing geworden. In deze bijdrage heb ik aandacht besteed aan twee aspecten van de herschikte Insolventieverordening: het verruimde materiële toepassingsgebied en de aangepaste rechtsmachtregeling.

Naar mijn idee is goed verdedigbaar dat een gedwongen schuldregeling ex art. 287a Fw past binnen het verruimde materiële toepassingsgebied van de herschikking van de Insolventieverordening. Indien de gedwongen schuldregeling ex art. 287a Fw zou worden toegevoegd aan bijlage A zou (meer) duidelijkheid bestaan over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om ook buitenlandse schuldeisers te bevelen in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling en de erkenning van dat bevel in andere lidstaten van de Europese Unie.

Op het terrein van de rechtsmacht is het ‘centrum van voornaamste belangen’ gehandhaafd als centraal bevoegdheidscriterium. In de herschikte Insolventieverordening zijn (weerlegbare) vermoedens opgenomen voor de beoordeling waar het centrum van voornaamste belangen van een natuurlijk persoon is gelegen. Teneinde onwenselijk geacht insolventietoerisme tegen te gaan, kan evenwel pas een beroep worden gedaan op deze vermoedens indien een zekere periode is verstreken na verhuizing van de hoofdvestiging of gebruikelijke verblijfplaats van de schuldenaar.

Voetnoten

* Prof. mr. P.M. Veder is als hoogleraar burgerlijk recht, in het bijzonder insolventierecht, verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit en is tevens als adviseur verbonden aan RESOR N.V. te Amsterdam. Michael Veder maakte deel uit van de European Commission Expert group on cross-border insolvency, die de Europese Commissie heeft geadviseerd over de aanpassing van de Insolventieverordening, en maakt deel uit van de European Commission Group of experts on restructuring and insolvency law.

1. Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (hierna ook: “IVO (oud)”).
2. Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking) (hierna ook: “IVO (herschikking)”).
3. Zie art. 91 en art. 92 IVO (herschikking).
4. 84 IVO (herschikking). Volgens deze bepaling zou de herschikte Insolventieverordening slechts van toepassing zijn op insolventieprocedures die zijn geopend na 26 juni 2017. Op maandag 26 juni 2017 geopende insolventieprocedures zouden als gevolg daarvan noch onder de oude Insolventieverordening noch onder de herschikte Insolventieverordening vallen. Deze fout is gerectificeerd in PB L 349/9 van 21 december 2016. Art. 84 lid1 IVO (herschikking) bepaalt nu dat de IVO (herschikking) van toepassing is op insolventieprocedures die vanaf 26 juni 2017 zijn geopend.
5. Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, COM(2012) 743 final (hierna ook “Verslag”).
6. Verslag, p. 6.
7. Verslag, p. 6.
8. Verordening (EU) Nr. 1512/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking).
9. Zie over de vergelijkbare problematiek van de erkenning van een Engelse scheme of arrangement: L.P. Kortmann en P.M. Veder, The Uneasy Case for Schemes of Arrangement under English Law in relation to non-UK Companies in Financial Distress: Pushing the Envelope?, in: P. Omar (ed.), Festschrift in Honour of Professor Ian Fletcher QC, Special edition of the Nottingham Insolvency and Business Law e-Journal, 2015 (3) NIBLeJ 13, p. 239 e.v., en H.L.E. Verhagen and J.J. Kuipers, De erkenning van een Engelse scheme of arrangement door de Nederlandse rechter, in: N.E.D. Faber & others (eds.), Overeenkomsten en insolventie, Kluwer 2012, p. 335 e.v.
10. Berend Engberts, ‘Is een dwangregeling (art. 287a Fw) mogelijk ten aanzien van buitenlandse schuldeisers?’, WP, 2015/03.
11. Considerans, par. 10.
12. Berend Engberts, ‘Is een dwangregeling (art. 287a Fw) mogelijk ten aanzien van buitenlandse schuldeisers?’, WP, 2015/03, p. 15.
13. Zie art. 2 lid 1 IVO (herschikking).
14. Berend Engberts, ‘Is een dwangregeling (art. 287a Fw) mogelijk ten aanzien van buitenlandse schuldeisers?’, WP, 2015/03, p. 18.
15. Considerans, par. 25.
16. Ten onrechte stelt Orval dat art. 2 Fw pas relevant zou zijn als de Nederlandse rechter op basis van de Insolventieverordening rechtsmacht heeft (zie M.J.H. Orval, Groene Serie Faillissementswet, artikel 2 Fw, aant 1, aant. 3). Art. 2 Fw is alleen relevant voor de beoordeling van de relatieve bevoegdheid van de rechter indien de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van de (herschikte) Insolventieverordening. Maar indien de (herschikte) Insolventieverordening niet van toepassing is, bepaalt art. 2 Fw tevens de internationale bevoegdheid (rechtsmacht) van de Nederlandse rechter.
17. par. 13 van de considerans bij de oude Insolventieverordening.
18. Considerans, par. 28.
19. Zie ook HR 9 januari 2004, NJ 2006, 308, m.nt. P. Vlas (onder NJ 2006, 307); JOR 2004/87, m.nt. B. Wessels.
20. Verslag, p. 10.
21. Considerans, par. 30.
22. Voor een overzicht van dergelijke gevallen, zie de Annex “Systematic Summary of National Reports” in Hess/Oberhammer/Pfeiffer, Heidelberg – Luxembourg – Vienna Report (2013), p. 422 e.v. Overigens streeft de Europese Commissie naar meer harmonisatie op dit terrein, zie het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende preventieve herstructureringsstelsels, een tweede kans en maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van herstructurerings-, insolventie- en kwijtingsprocedures, en tot wijziging van Richtlijn 2012/30/EU (COM/2016/0723 final).