Opvragen strafblad bij Wsnp-verzoek EVRM-proof?

WSNP Periodiek augustus 2017, nr. 3

Willem F. Korthals Altes*

• HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2837

1. Inleiding

Een op het eerste gezicht gewoon verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling en een op het eerste gezicht even reguliere afwijzing. Verzoeker heeft € 9.000 aan CJIB-schulden ter voorkoming van gijzeling betaald met geld dat in het kader van een minnelijke regeling voor zijn schuldeisers was gereserveerd. Bovendien is hij enkele maanden voor de aanvraag wegens poging tot zware mishandeling van een verkeersregelaar tot een taakstraf van 140 uur veroordeeld.

Hij is dus niet alleen niet te goeder trouw ten aanzien van het ontstaan van een aantal schulden, hij toont zich ook niet saneringsgezind door een geweldsmisdrijf te begaan en daardoor een gevangenis- of taakstraf en een schadevordering aan zijn broek te krijgen. Dat hij van het vonnis in de strafzaak in hoger beroep is gegaan, maakt dat niet anders. “Zolang het hoger beroep nog niet tot een ander, gunstiger resultaat heeft geleid, is het vonnis van de politierechter een gegeven waar het hof op dit moment van uit moet gaan,” aldus het hof. Voor zover deze omstandigheden in cassatie aan de orde zijn, doet de Hoge Raad ze met een beroep op art. 81 lid 1 RO af en is niets ongebruikelijks aan de hand.

Bijzonder is de zaak, omdat de rechtbank ter gelegenheid van de behandeling van de gelijktijdig ingediende en behandelde verzoeken tot oplegging van een dwangakkoord en tot toelating tot de Wsnp-regeling ambtshalve een uittreksel uit de justitiële documentatie, in de volksmond ook wel strafblad genoemd, met betrekking tot verzoeker opvraagt en dit niet tevoren aan hem laat weten. Het hof vraagt het uittreksel vervolgens – eveneens ambtshalve – bij de rechtbank op, als het niet bij de stukken blijkt te zitten. Mag dat allemaal? Daarover buigen advocaat-generaal De Bock (ECLI:NL:PHR:2016:561) en de Hoge Raad zich.

2. Strafrechtelijke schulden

In beginsel is van belang te weten of iemand die tot de Wsnp-regeling wil worden toegelaten, binnen de laatste vijf jaar, kort gezegd, strafrechtelijke schulden heeft gemaakt. Is daarvan sprake, dan moet zijn verzoek – afgezien van de toepassing van de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw op grond van art. 288 lid 2 aanhef en onder c Fw worden afgewezen. De rechter moet bij de toelating dus kunnen vaststellen of dergelijke schulden zich voordoen.

Verzoeker is degene die voor die informatie moet zorgen. Wat hij daartoe aanlevert, is volgens de Faillissementswet aan hem. Wel staat in het Procesreglement insolventiezaken van de rechtbanken in art. 3.1.2.6 onder i dat bij eventuele CJIB-schulden een specificatie van het CJIB moet worden aangeleverd. (In de praktijk moet de griffie daar na indiening van het verzoekschrift vaak achterheen.)

Over een uittreksel uit de justitiële documentatie spreken Faillissementswet en Procesreglement niet. Een rechter die meer wil weten dan wat in de genoemde stukken staat, zal dus ter zitting vragen moeten stellen. Daarbij speelt een rol dat deze procedure zich weliswaar in het civiele recht afspeelt, maar dat de rechter niet als in een gewoon (civiel) geding het standpunt kan innemen dat vaststaat wat niet of onvoldoende gemotiveerd wordt betwist (art. 149 Rv). Het gaat om een procedure met slechts één partij. De rechter kan de zaak dus niet overeenkomstig art. 24 Rv op grond van de stellingen van partijen beslissen. Een beetje 'inquisitie' is geboden.¹ Daaraan doet niet af dat een schuldenaar die bij de toelating relevante informatie heeft achtergehouden, met een tussentijdse beëindiging kan worden geconfronteerd, als die informatie na de toelating aan het licht komt (art. 350 lid 3 sub f Fw).

3. Inquisitierecht en artikel 8 EVRM

Maar hoe ver gaat dat inquisitierecht? Het opvragen van justitiële documentatie is een inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, vastgelegd in art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM. Zo’n inbreuk moet op grond van deze bepalingen een wettelijke grondslag hebben en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ter bescherming van een van de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde belangen. Die belangen zijn de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden en, zoals hier, de bescherming van de rechten (en vrijheden) van anderen, namelijk de schuldeisers.

Bedoelde wettelijke grondslag zou men in art. 8 lid 1 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) kunnen vinden. Daar staat dat ten behoeve van de rechtspleging justitiële gegevens aan de rechter kunnen worden verstrekt. Onder de oude Wet Justitiële Documentatie kon dat alleen in strafrechtelijke procedures. Bij nota van wijziging ter gelegenheid van de behandeling van de nieuwe wet werd de mogelijkheid gecreëerd dergelijke informatie ook in civielrechtelijke zaken op te vragen.

De vraag is of deze wettelijke grondslag de toets van art. 8 EVRM kan doorstaan. Het enkele feit dat een regel in de wet staat, is niet voldoende. De toepassing ervan moeten volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ook voorzienbaar zijn en de wet dient aan zekere kwaliteitseisen te voldoen.² Een schuldenaar moet dus kunnen voorzien dat de rechter bij de toelatingsprocedure over het uittreksel beschikt en welke gevolgen dat voor de beoordeling van zijn verzoek heeft. Hij kan zijn gedrag dan daarop afstemmen.

4. Verschil tussen Hoge Raad en advocaatgeneraal (AG)

De Hoge Raad stapt vrij makkelijk over deze drempel voor de schuldenaar heen. “De rechter kan waarborgen dat aan deze voorwaarde is voldaan door de (advocaat van de) schuldenaar specifiek hierover tijdig voor de mondelinge behandeling te informeren,” zo staat in r.o. 3.6.6. Probleem in het onderhavige geval was nu juist dat de rechter de schuldenaar hierover niet tijdig had geïnformeerd, maar hem pas ter zitting met het uittreksel confronteerde. Dat kun je dan niet “repareren” door de verzoeker tijdens de zitting de gelegenheid te geven zich over de mogelijke gevolgen van de inhoud van het strafblad uit te laten. Hij is dan al overvallen.

AG De Bock is kritischer. Zij vindt het ambtshalve opvragen van het uittreksel niet alleen ongewenst, maar ook in strijd met een behoorlijke rechtspleging. Het schendt het beginsel van hoor en wederhoor. Bovendien voegt het strafblad niets toe aan de opgave van het CJIB. Het opvragen daarvan is volgens haar dan ook disproportioneel.

Opvallend is dat Hoge Raad en AG nogal losjes met de bij de toepassing van EVRM-recht verplichte driestappentest omgaan. Kan een inmenging in het toepasselijke grondrecht op basis van een van de drie criteria niet door de beugel, dan is het einde discussie. Als je dus tot het oordeel komt dat een wet niet aan de “in accordance with the law”-eis van art. 8 EVRM voldoet, moet je de toepassing in het gegeven geval in strijd met deze bepaling verklaren en heeft de klagende burger gelijk. Aan de twee volgende stappen van de test (“legitimate aim” en “necessary in a democratic society”) kom je dan niet meer toe.

De advocaat-generaal concludeert (onder 22) dat “(v)anwege de nagenoeg onbeperkte reikwijdte van art. 8 Wjsg (…) geen sprake van een "accessible and foreseeable legal basis" is. Daarmee valt het doek en zijn haar beschouwingen over het “legitimate aim” (i.c. de rechten van schuldeisers) en de noodzakelijkheidseis (de disproportionaliteit) in feite overbodig. De Hoge Raad lijkt iets vergelijkbaars te doen door vast te stellen dat “(h)et standaard in alle gevallen waarin over toelating tot (of beëindiging van) de schuldsaneringsregeling wordt beslist, opvragen van een uittreksel uit de justitiële documentatie, (…) de noodzakelijke wettelijke grondslag (ontbeert)” (r.o. 3.6.4). Maar ook de HR wijdt (impliciet) beschouwingen aan het doelen het noodzakelijkheidsvereiste en komt met een verhusseling van deze criteria tot een zekere acceptatie van de in casu gevolgde handelwijze.

5. Slot

Ik kan mij beter in de benadering van de AG dan in die van de Hoge Raad vinden. Los van de indruk dat de Hoge Raad erg makkelijk lijkt te denken over het feit dat de rechtbank de schuldenaar op de zitting met het uittreksel confronteerde, past het college de eis van een wettelijke grondslag uit art. 8 EVRM mijns inziens onvoldoende streng toe. Juist omdat het opvragen van een strafblad een behoorlijke inbreuk op het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer maakt, mogen aan een wet die die inbreuk toestaat, strenge eisen worden gesteld. De enkele algemene bepaling van art. 8 Wjsg dat ten behoeve van de rechtspleging justitiële gegevens aan de rechter worden verstrekt, is m.i. te vaag. Zonder nadere duiding kan daaruit op geen enkele manier worden afgeleid dat een rechter zoiets ambtshalve ter gelegenheid van een toelatingszitting zal doen. Daar komt nog bij dat schuldenaren bij hun verzoek tot toelating zelden een advocaat bij zich hebben, maar vrijwel altijd hooguit door schuldhulpverleners worden bijgestaan. Van hen kan niet worden verwacht dat zij de impact van de aanwezigheid van het uittreksel meteen doorzien en hun cliënten daarover kunnen inlichten.

Kortom, eerst zal moeten worden bekeken of het strafblad naast de CJIB-opgave echt nodig is. Terecht merkt AG De Bock in haar conclusie onder 27 op dat de CJIB-opgave al duidelijk maakt welke boetes en andere vorderingen nog openstaan. Bovendien is de omstandigheid dat iemand voor een strafbaar feit is veroordeeld, op zichzelf niet voldoende grond voor afwijzing van het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling. Is er dan nog een noodzaak te weten welke delicten de schuldenaar in het verleden nog meer heeft gepleegd? Dan zou dan alleen moeten zijn om vast te stellen of de saneringsgezindheid van de schuldenaar in twijfel kan worden getrokken. Hoe dan ook zal, wil het uittreksel in de praktijk een rol gaan spelen, de wet of het procesreglement zich daarover uitdrukkelijk moeten uitlaten, met een duidelijke vermelding van de redenen waarom, c.q. de omstandigheden waaronder het kan worden opgevraagd. Dan voldoet de regeling in ieder geval aan de voorzienbaarheidseis van art. 8 EVRM.

Voetnoten

* Mr. W.F. Korthals Altes is seniorrechter bij team Insolventierecht, Rechtbank Amsterdam.

1. Het vragen om opheldering aan de schuldenaar behoort, aldus ook advocaat-generaal De Bock onder 16 in haar conclusie, bij de actieve rol van de rechter in schuldsaneringszaken.
2. Zie o.a. Sanoma c.s. v. Nederland, EHRM (Grand Chamber) 14 september 2010 App. No. 38224/03, Mediaforum 2010, 11/12, nr. 29.