Defensief Wsnp-verzoek en het minnelijk traject

Christiane Koppelman

De vraag of een uitgebreid minnelijk traject moet worden doorlopen alvorens een verzoeker ontvankelijk is in zijn Wsnp-verzoek blijft de gemoederen bezighouden.

Nadat de Hoge Raad¹, zij het in twee ‘tranches’, korte metten heeft gemaakt met de eis van de gerechtshoven dat er in het geval van een verzoek tot opheffing van het faillissement van een natuurlijk persoon onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsanering (omzettingsverzoek) een minnelijk traject moet zijn beproefd², blijven de gerechtshoven vasthouden aan hun opvatting, dat er hoe dan ook, een aanbod tot schuldregeling aan alle schuldeisers moet zijn gedaan om ontvankelijk te zijn in alle andere Wsnp-verzoeken. De gerechtshoven lijken zelfs vasthoudender te zijn geworden in hun eisen omtrent het minnelijk traject sinds de arresten van de Hoge Raad over het minnelijk traject in het kader van een omzettingsverzoek.

1. Defensief Wsnp-verzoek

De situatie waarin deze eisen met name onredelijk zijn, is in het geval van een zogenaamd ‘defensief’ of ‘parerings-’ Wsnp-verzoek. Hiermee doel ik op het Wsnp-verzoek dat wordt gedaan nadat het faillissement van de schuldenaar (natuurlijk persoon) is aangevraagd. Een schuldenaar, natuurlijk persoon, van wie het faillissement is aangevraagd, krijgt van de griffier van de rechtbank een brief, waarin hij wordt gewezen op de mogelijkheid om binnen veertien dagen een Wsnp-verzoek in te dienen (artikel 3 Fw).

De Hoge Raad heeft echter in 2010 bepaald dat een Wsnp-verzoek nog mag worden gedaan totdat de behandeling van het faillissementsverzoek is gesloten³. De termijn van twee weken is geen fatale termijn. Als er tijdig een Wsnp-verzoek is ingediend, wordt de behandeling van het faillissementsrekest geschorst totdat er onherroepelijk op het Wsnp-verzoek is beslist.

In mijn ogen gaat het al fout bij de interpretatie van het vereiste in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw dat er in of bij het verzoek om toelating tot de schuldsanering een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, afgegeven door de gemeente of op grond van artikel 48 WcK aangewezen (rechts)personen, moet worden gevoegd. Het is daarom van belang eerst nader naar deze bepaling te kijken.

2. Met redenen omklede verklaring

Uit de Memorie van Toelichting op de Wsnp-artikelen in de Faillissementswet⁴ blijkt dat uitgangspunt is dat een buitengerechtelijke schuldsanering de voorkeur verdient boven een Wsnp. Om zoveel mogelijk te voorkomen dat er een beroep op de Wsnp moet worden gedaan, is bepaald dat bij een Wsnp-verzoek een verklaring van een instelling met expertise op het vlak van de buitengerechtelijke schuldsanering moet worden overgelegd, inhoudende dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldsanering te komen (verder ook de 285-verklaring te noemen). Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat er grote waarde wordt gehecht aan de expertise van de instellingen, die zich bezighouden met schuldhulpverlening en minnelijke schuldsanering en ook aan hetgeen een dergelijke instelling over de reële mogelijkheden om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen verklaart.

3. Praktijk tot 2014

Bij een aantal rechtbanken en bij enkele gerechtshoven heeft zich sinds de invoering van de Wsnp een (werkbare) praktijk gevormd, waarbij het onder omstandigheden mogelijk is om ontvankelijk te worden verklaard in een Wsnp-verzoek, terwijl er niet daadwerkelijk een volledig minnelijk traject is doorlopen. In dergelijke gevallen wordt er wel een verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke regeling te komen, afgegeven en dat kan ook, omdat artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw niet verlangt dat er daadwerkelijk een volledig minnelijk traject wordt gevolgd met een aanbod aan alle schuldeisers. Er hoeft immers ‘slechts’ door een deskundige (instelling) te worden verklaard dat er geen reële mogelijkheden zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval als een schuldeiser reeds op voorhand, na langdurige ‘onderhandeling’ met de schuldeiser en diverse heroverwegingsverzoeken van de zijde van de schuldenaar, (schriftelijk) heeft verklaard met geen enkel aanbod te zullen instemmen of als er sprake is van een schuldeiser, die op grond van wetgeving niet mag instemmen met een schuldregeling als de vordering een frauduleus karakter heeft (UWV of Belastingdienst). Slechts in de situatie van de beoordeling van een verzoek tot opheffing van een faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling (omzettingsverzoek) werd in het geheel afgezien van het vereiste om een 285-verklaring aan te leveren, omdat een schuldenaar die failliet is, niet over middelen beschikt om een buitengerechtelijk akkoord aan te bieden (die middelen bevinden zich als het goed is in de boedel) en het ook verboden is om buiten de boedel om een akkoord aan de schuldeisers aan te bieden (sluipakkoord). Bij Rechtbank Almelo en sinds 2013 bij de Rechtbank Overijssel is het staande praktijk dat in het geval van een defensief Wsnp-verzoek niet wordt geëist dat er daadwerkelijk een aanbod aan alle schuldeisers wordt gedaan en dat kan worden volstaan met een 285-verklaring, waarin is vermeld dat er geen reële mogelijkheden zijn tot het totstandkomen van een minnelijke schuldregeling, omdat het faillissement van de schuldenaar is aangevraagd. Op de redenen die daaraan ten grondslag liggen, kom ik hierna terug.

Bij de Rechtbank Overijssel werkt het als volgt. Nadat de schuldenaar een defensief Wsnp-verzoek heeft ingediend, krijgt hij een maand (de termijn van artikel 287 lid 2 Fw) de gelegenheid om een volledig verzoekschrift met bijlagen, zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 Fw, bij de rechtbank in te dienen. De verklaring op grond van artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw mag eruit bestaan dat wordt verklaard dat er is afgezien van het doen van een minnelijk aanbod, omdat het faillissement is aangevraagd. De gemeenten en kredietbanken die werkzaam zijn in het arrondissement Overijssel kunnen daaraan, als de schuldenaar tijdig alle benodigde gegevens aanlevert, voldoen.

De gerechtshoven hebben zich lange tijd in veel gevallen bij de werkbare praktijk omtrent de 285-verklaring aangesloten in die zin dat als de rechtbank de 285-verklaring voldoende achtte om op dat vlak tot ontvankelijkheid te leiden, maar het verzoek werd afgewezen, in hoger beroep de 285-verklaringen de ontvankelijkheidstoets bijna altijd ook konden doorstaan. Ook werd de praktijk van het achterwege laten van een 285-verklaring in het geval van een verzoek omzetting door de gerechtshoven veelal gevolgd. Dat gold wat betreft de defensieve verzoeken ook voor het Hof Arnhem, in die zin dat dit hof een 285-verklaring waarin werd weergegeven dat het starten van een minnelijk traject niet zinvol was in verband met de aanvraag van een faillissement, accepteerde.

4. Praktijk vanaf 2014

Van die aansluiting op de praktijk van de rechtbanken op het vlak van de 285-verklaring kan echter sinds enkele jaren, in ieder geval ten aanzien van het Hof Arnhem-Leeuwarden en het Hof Den Bosch, verder te noemen: de gerechtshoven, niet meer worden gesproken. De gerechtshoven hebben zich op het standpunt gesteld dat er in alle gevallen een 285-verklaring moet worden afgegeven en dat uit die verklaring, een enkele uitzondering daargelaten, moet blijken dat er daadwerkelijk een aanbod aan alle schuldeisers is gedaan, welk aanbod door één of meer schuldeisers is geweigerd. Er moet dus een volledig minnelijk traject zijn doorlopen.

Zoals gezegd heeft de Hoge Raad deze praktijk van de gerechtshoven wat betreft omzettingsverzoeken beëindigd. Dat weerhoudt de gerechtshoven er echter niet van om bij alle andere verzoeken, ook de defensieve, op straffe van niet-ontvankelijkheid te eisen dat er een aanbod aan alle schuldeisers is gedaan dat door minimaal één schuldeiser moet zijn geweigerd. Met name bij de defensieve verzoeken is het naar mijn oordeel, behalve wanneer de faillissementsaanvraag wordt gebruikt als oneigenlijk incassomiddel, in bijna alle gevallen zinloos om een minnelijk traject te starten, in de zin van het doen van een aanbod aan alle schuldeisers, omdat een schuldeiser niet voor niets een aanvraag tot faillietverklaring van de schuldenaar heeft ingediend. Dit zal bijna altijd het geval zijn nadat er gedurende lange tijd door de schuldeiser is getracht om op alle mogelijke andere manieren zijn vordering geheel of gedeeltelijk betaald te krijgen. Als uiterste middel, nadat er geen andere oplossing mogelijk blijkt te zijn, zal de schuldeiser het faillissement van de schuldenaar aanvragen. Naar het oordeel van Rechtbank Overijssel kan er dan worden geconcludeerd dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, nu deze schuldeiser niet (meer) zal (of mag) instemmen met een minnelijk aanbod. Een bijkomende reden om niet te eisen dat er een aanbod aan alle schuldeisers moet zijn gedaan in de situatie van een defensief verzoek, is dat de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd, recht heeft op een (relatief ) spoedige beslissing op de aanvraag van het faillissement, zodat hij duidelijkheid krijgt over de mogelijke vereffening van de boedel en de (gedeeltelijke) voldoening van zijn vordering. Indien er eerst een volledig minnelijk traject moet worden doorlopen, zal de behandeling van het faillissementsrekest maanden, zo niet langer, geschorst moeten blijven. Bovendien eist artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw, zoals gezegd, niet dat er een aanbod aan alle schuldeisers moet zijn gedaan. Als een deskundige (instelling) kan vaststellen dat in ieder geval één schuldeiser elk aanbod tot gedeeltelijke betaling van zijn vordering zal weigeren en hierover als deskundige een verklaring aflegt, is aan de eis van artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw voldaan. Daarmee wordt ook voorkomen dat nodeloos veel werk wordt verricht bij een minnelijke poging die van aanvang af al is gedoemd te mislukken. De tijd en energie kan beter worden besteed.

Een informatierondje langs de rechtbanken heeft echter geleerd dat ook het merendeel van de rechtbanken in het geval van een defensief Wsnp-verzoek er niet (meer) zo over denkt. De meeste rechtbanken eisen ook in het geval van een defensief verzoek dat er een minnelijk traject wordt gestart, in de zin van het doen van een aanbod aan alle schuldeisers. Of dit vereiste door die rechtbanken altijd al werd gesteld of eerst sinds een aantal jaren, omdat het beleid van de gerechtshoven is gewijzigd en de rechtbanken hun beleid daarop hebben afgestemd, is (mij) onbekend.

5. Omslag

Opmerkelijk is dat er bij de gerechtshoven ergens in 2014 een omslag lijkt te hebben plaatsgevonden wat betreft de eisen die er worden gesteld aan de inhoud van de 285-verklaring, in die zin dat die inhoud nog slechts tot ontvankelijkheid kan leiden, indien eruit blijkt dat een aanbod aan alle schuldeisers is gedaan. Deze omslag is het meest opvallend bij het Hof Den Bosch. Tot 2014 heeft het Hof Den Bosch beslissingen tot niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbanken op grond van het naar zijn oordeel ontbreken van een ‘geldige’ 285-verklaring, diverse keren vernietigd (!), omdat het Hof Den Bosch van oordeel was dat de 285-verklaringen wel door de beugel konden! Voorbeeld hiervan is het arrest van het Hof Den Bosch van 5 juli 20115 waarin het hof een verklaring van de advocaat van de schuldenaar dat het aanbieden van een buitengerechtelijke schuldregeling was gedoemd te mislukken, omdat het inkomen van de schuldenaar lager was dan de beslagvrije voet en de verhouding tussen het totaal der schulden en het uitermate bescheiden inkomen van de schuldenaar geen enkele aanleiding gaf tot het aanbieden van een buitengerechtelijke schuldregeling, gelijk stelde met de situatie, waarin het minnelijk traject op juiste wijze doch zonder succes zou zijn verlopen. In een arrest van 27 maart 2012²⁶ oordeelt het Hof Den Bosch in tegenstelling tot de rechtbank zelfs dat het aannemelijk maken van het feit dat de grootste schuldeiser, mede gelet op de omvang van de schuld, niet bereid is om met de schuldenaar tot een akkoord te komen, moet leiden tot de conclusie dat een buitengerechtelijke akkoord is gedoemd te mislukken en dat er sprake is van een voldoende met redenen omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef onder f Fw. Het hof overweegt nog aanvullend dat het volledig doorlopen van het minnelijk traject alleen zinvol is als de crediteuren een redelijk perspectief kan worden geboden. In een arrest van 28 mei 20147 van het Hof Den Bosch waarin sprake was van een defensief verzoek, werd een verklaring van de schuldenaar en zijn advocaat dat een minnelijk traject zinloos was, aangezien er sprake was van een aanzienlijke schuldenlast en slechts beperkte financiële middelen niet meer geaccepteerd als ‘met redenen omklede verklaring’. Ook in 2017 stelde het Hof Den Bosch in het geval van een defensief verzoek dat het hebben aangeboden van een buitengerechtelijke schuldregeling een essentiële voorwaarde is om een verzoek te kunnen doen voor de wettelijke schuldsanering8. In verschillende arresten overweegt het Hof Den Bosch dat het wellicht zo moge zijn dat in het kader van een faillissementsaanvraag in voorkomend geval lichtere eisen kunnen worden gesteld waar het met name de duur van het voortraject betreft, maar nergens licht het hof toe hoe dat ‘kortere’ voortraject er dan uit zou moeten zien. Ook in een arrest van 29 maart 2018⁹ overweegt het hof dit, maar legt niet uit hoe deze minnelijke regeling-light dan zou moeten worden vormgegeven.

Ook bij het Hof Arnhem-Leeuwarden valt deze ‘omwenteling’ waar te nemen, zij het iets minder opvallend. Op 25 november 2013¹⁰ overweegt het hof nog dat in het geval van een defensief verzoek schuldsanering beperkt de tijd bestaat om te voldoen aan de eisen gesteld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw en is het hof gezien die achtergrond van oordeel dat door het overleggen van bepaalde stukken betreffende het aanbieden van een minnelijke regeling aan die eisen is voldaan, maar in september 2016¹¹ hanteert het Hof Arnhem-Leeuwarden al een stuk minder pragmatische lijn en verwijst het onder andere naar hetgeen de Hoge Raad in zijn eerste arrest over een buitengerechtelijke schuldregeling in het geval van een verzoek omzetting, in zijn algemeenheid over het beproeven van een minnelijk traject heeft overwogen. Mijns inziens worden de overwegingen van de Hoge Raad hier uit hun verband gerukt om de foutieve conclusies van het hof te valideren. Bovendien had de Hoge Raad in september 2016 zijn tweede arrest betreffende het minnelijk traject in een situatie van omzetting nog niet gewezen. Dat was wel het geval ten tijde van het wijzen van het hof-arrest op 5 maart 2018¹². Ook in dit geval was er sprake van een defensief verzoek. De Stadsbank Oost Nederland (Stadsbank) had voor de schuldenares een 285-verklaring overgelegd, inhoudende dat de Stadsbank de crediteuren namens de verzoeker geen aanbod heeft gedaan, omdat het faillissement van de schuldenares was aangevraagd. De rechtbank (Overijssel) heeft de schuldenares ontvankelijk geacht, maar het verzoek afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank echter vernietigd en de schuldenares niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, omdat de verklaring van de Stadsbank betreffende het achterwege laten van een aanbod aan schuldeisers niet kan worden aangemerkt als een 285-verklaring.

Het tweede arrest van de Hoge Raad betreffende een omzettingsverzoek en het minnelijk traject¹³ was een jaar oud toen het Hof Den Bosch het arrest van 29 maart 2018 wees. Evenals het Hof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 1 september 2016 spant het Hof Den Bosch zich in het arrest van 29 maart 2018 optimaal in om niet tot de conclusie te hoeven komen dat ook indien er geen sprake is geweest van een minnelijk aanbod aan alle schuldeisers, er kan worden geconcludeerd dat er een valide 285-verklaring is afgelegd en dat er situaties bestaan, waarin het eisen van het doorlopen van een volledig minnelijk traject zinloos is. Het Hof Den Bosch overweegt bijvoorbeeld voorbij te gaan aan de stelling van de schuldenaar dat een door zijn advocaat overgelegde verklaring gelijk kan worden gesteld aan een verklaring van een curator zoals bij arrest van 14 april 2017 door de Hoge Raad omschreven.

De Hoge Raad

De Hoge Raad heeft zich, afgezien van in de situatie van het omzettingsverzoek, niet uitgesproken over voornoemde aan de gerechtshoven voorgelegde zaken, waarin uitspraken zijn gedaan over de eisen die aan het minnelijk traject en de 285-verklaring mogen worden gesteld, nu er volgens de Hoge Raad, in de gevallen waarin cassatie is ingesteld, uitsluitend sprake was van artikel 81 RO-situaties. Valt er dan wellicht op dat vlak iets op te maken uit de conclusies van de A-G’s bij de artikel 81 RO-zaken? In de zaak betreffende het ter cassatie aan de Hoge Raad voorgelegde arrest van het Hof Amsterdam van 9 februari 2016 leken we even dicht bij een inhoudelijke behandeling door de Hoge Raad van de klacht tegen de niet-ontvankelijkverklaring in verband met het volgens het hof ontbrekende minnelijke traject in het geval van een defensief verzoek. De A-G, mr. G.R.B. van Peursem, zet de deur op een kier voor cassatie door te overwegen dat het kan zijn dat de specifieke omstandigheden van dit geval maken dat Uw Raad tot het oordeel komt dat bij het oordeel van het hof over het minnelijk traject sprake is van undue formalism¹⁴. De Hoge Raad opent de deur helaas niet¹⁵, zodat onduidelijk blijft of de Hoge Raad van oordeel is dat er sprake kan zijn van undue formalism in deze situatie.

De A-G bij het in cassatie aan de Hoge Raad voorgelegde arrest van het Hof Den Bosch van 16 februari 2017, mr. J. Wuisman, laat zich wat uitgebreider uit over de situatie van een defensief Wsnp-verzoek en het minnelijk traject. De A-G bespreekt de frictie tussen de termijn die noodzakelijk is om een minnelijk traject, in de zin van een minnelijk aanbod aan alle schuldeisers, te doorlopen en het gegeven dat er een verzoek tot faillietverklaring ligt waarvan de behandeling is opgeschort. De A-G wijst erop dat artikel 287 lid 2 Faillissementswet de mogelijkheid biedt tot aanvulling van gegevens, zoals een 285-verklaring voor een termijn van maximaal een maand. De A-G overweegt dat bij het faillissementsverzoek de belangen van de schuldeisers van de schuldenaar zijn betrokken en dat voor hen van belang is dat op een zeker moment duidelijk wordt of, en zo ja, langs welke weg het tot vereffening van de boedel van de schuldenaar en daarmee tot voldoening van hun vorderingen komt. Dat belang kan volgens de A-G meebrengen dat aan de schuldenaar geen langere termijn dan de termijn van een maand uit artikel 287 lid 2 Fw wordt gegund om te zorgen voor overlegging van de 285-verklaring. De A-G betoogt dat de omstandigheden van het geval telkenmale een rol zullen spelen bij bepaling van de termijn voor de aanlevering van de 285-verklaring.

Uit de conclusies van de A-G’s lijkt het beeld te ontstaan dat er, in ieder geval in de situatie van het defensief verzoek, enige ruimte zit voor het aannemen van wat minder stringente en mijns inziens onredelijke eisen aan de 285-verklaring en het minnelijk traject dan die door de hoven worden gesteld. Gelet op de ervaringen met de formele eisen die de hoven tot aan de arresten van de Hoge Raad hebben verbonden aan een minnelijk traject in het geval van een omzettingsverzoek is het mijns inziens dan ook van het grootste belang dat de Hoge Raad zich op zo kort mogelijke termijn uitspreekt over de eisen die in het algemeen en in de meer specifieke situatie van het defensief verzoek aan het minnelijk traject en/ of de 285-verklaring mogen worden gesteld, zodat er wellicht een eind kan worden gemaakt aan de thans, in ieder geval op het gebied van de defensieve verzoeken, ontstane onwerkbare situatie. Daarvoor zullen we, naar het lijkt, opnieuw het middel cassatie in belang der wet of prejudiciële vragen moeten aanwenden.

Voetnoten

1. HR 13 maart 2015, ECLI:nL:HR:2015:589, HR 14 april 2017, ECLI:nL:HR:2017:696.
2. Zie ook: WP 2015/02 en WP 2017/03, nr. 18, Matthieu Verhoeven, Christiane Koppelman.
3. HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BK4947.
4. MvT Kamerstukken II, 1997/1998, 25672, nr 3.
5. Hof Den Bosch 5 juli 2011, ECLI:nL:GHsHE:2011:BR5926.
6. Hof Den Bosch 27 maart 2012, ECLI:nL:GHsHE:2012:BW0259.
7. Hof Den Bosch 28 mei 2014, ECLI:nL:GHsHE:2014:3338.
8. Hof Den Bosch 16 februari 2017, ECLI:nL:GHsHE:2017:567.
9. Hof Den Bosch 29 maart 2018, ECLI:nL:GHsHE:2018:1385.
10. Hof Arnhem-Leeuwarden 25 november 2013, ECLI:nL:GHARL:2013:8988.
11. Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2016, ECLI:nL:GHARL:2016:7032.
12. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2018, ECLI:nL:GHARL:2018:2092.
13. HR 14 april 2017, ECLI:nL:HR:2017:696.
14. Parket bij de Hoge Raad 22 april 2016, ECLI:nL:PHR:2016:614.
15. Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:nL:HR:2016:1476.