Woningontruiming

John Wisseborn en Manuel Hofman*

1. Kort geding of moratorium?

Inleidend

In het kader van het 20 jarige jubileum van de Wsnp zouden wij graag een bijdrage leveren op één van de onderdelen waarmee wij in de dagelijkse gang van onze deurwaarderspraktijk regelmatig geconfronteerd worden: het moratorium ex artikel 287b Fw.

Helaas zijn huurachterstanden van alle tijden en ondanks aanzienlijke inspanningen van verhuurders om deze te voorkomen, hebben we in de deurwaarderspraktijk regelmatig te maken met huurzaken. In een substantieel deel van die zaken komt het uiteindelijk tot een ontruimingsvonnis omdat er sprake is van een huurachterstand van drie maanden of meer. Regelmatig kan ná vonnis nog een passende regeling worden getroffen, waarbij het vonnis dan als de spreekwoordelijke ‘stok achter de deur’ fungeert. Echter is er ook een categorie probleemzaken waarin dat niet meer mogelijk is, bijvoorbeeld omdat de lopende huur niet meer wordt betaald of omdat de verhuurder gezien de historie van wanbetaling er echt geen vertrouwen meer in heeft. In die gevallen is een ontruiming onontkoombaar.

Het is die categorie probleemzaken waarin de huurder vaak lang struisvogelpolitiek bedrijft en niet zelden pas kort voor de ontruiming hulp zoekt, ofwel bij een schuldhulpverlener ofwel bij een advocaat. Hoe een zaak zich daarna verder ontwikkelt is voorspelbaar. Wij zien dat de meeste advocaten de “natuurlijke” neiging hebben om zich te bedienen van het instrument van het executie kort geding terwijl schuldhulpverlenende instanties doorgaans het instrument van het moratorium ex 287b Fw inzetten.

Het instrument van de algemene voorlopige voorziening ex 287 lid 4 Fw komen wij in onze praktijk vrijwel niet tegen. Dat lijkt te worden veroorzaakt door het feit dat artikel 287b Fw een wel heel specifiek op de woningontruiming toegesneden regeling geeft.

In dit artikel zal worden ingegaan op de vraag waarmee de huurder beter af is, het executie kort geding of de moratoriumaanvraag. Anders gezegd: welk instrument biedt de huurder naar onze ervaring het meeste kans op succes. Een vraag die in het verlengde ligt is: hoe kan de verhuurder zich in de verschillende situaties het beste verweren? Ook op die vraag zal nader worden ingegaan, vooral aan de hand van ongepubliceerde jurisprudentie uit “eigen zaken”.

Het executie kort geding

De ontruiming wordt aangezegd met een vonnis van de kantonrechter, dat meestal uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. In beginsel staat het de verhuurder vrij om dat vonnis tenuitvoer te leggen ook ingeval er verzet of hoger beroep is ingesteld. Uit de literatuur en jurisprudentie (Hoge Raad 22 april 1983, NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra) volgt dat deze hoofdregel uitzondering kan lijden indien tenuitvoerlegging misbruik van recht (of bevoegdheid) zou opleveren maar daarmee zal terughoudend moeten worden omgegaan. Van misbruik van recht kan sprake zijn als:

• het te executeren vonnis duidelijk op een juridische of feitelijke fout berust;
• er na het vonnis zich bepaalde feiten voordoen of aan het licht komen op grond waarvan de geëxecuteerde in een noodtoestand zal komen te verkeren;
• er andere feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan de executant in redelijkheid geen gebruik mag maken van zijn recht tot executie van het vonnis in kwestie.

Meer specifiek kan in een executiegeschil met betrekking tot een ontruimingsvonnis de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan.

In de praktijk zien wij dat in een dergelijk kort geding meestal een beroep wordt gedaan op een noodtoestand. Die bestaat er dan bijvoorbeeld uit dat de huurder geen alternatieve woonruimte heeft kunnen vinden en ná een ontruiming dus letterlijk op straat staat. Vaak wordt de noodtoestand kracht bij gezet door te wijzen op medische problemen of andere verzwarende omstandigheden. Soms leidt dat tot succes voor de huurder, zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBROT:2017:2817.

In onze procespraktijk resulteert het aanvoeren van een dergelijke noodtoestand echter niet vaak in een verbod op de voorgenomen ontruiming.

Over het argument dat er geen vervangende woonruimte kon worden gevonden overwoog de Voorzieningenrechter te Roermond (zaaknummer C/03/229389/KG ZA 16-648, vonnis van 12-12-2016):

4.5.2. Door X zijn geen feit en of omstandigheden gesteld die maken dat thans geoordeeld kan worden dat bij executie van het verstekvonnis, hij in een noodtoestand zal komen te verkeren. Vast staat dat X behoudens een gesprek met een woningcorporatie/ gemeente Born en een gesprek met de bank over een financiering ­ geen actie heeft ondernomen om vervangende woonruimte te vinden. namens X is onderbouwd gesteld dat er in de regio Roermond voldoende woonruimte op zeer korte termijn beschikbaar is. Dit is door X in zijn geheel niet betwist. X heeft bovendien te kennen gegeven niet gebonden te zijn aan zijn huidige woonplaats Born. De voorzieningenrechter begrijpt dat X het tij zelfstandig heeft willen doen keren en een ontruiming heeft willen voorkomen, maar dat neemt niet weg dat X op de aangezegde ontruiming had kunnen en moeten anticiperen. Dit heeft X niet, althans onvoldoende gedaan. Het enkele feit dat X geen woonruimte heeft, doet volgens vaste rechtspraak nog geen noodtoestand ontstaan. Zonder een nadere toelichting van X waar de beweerdelijke noodtoestand door wordt veroorzaakt, kan de voorzieningenrechter niet vaststellen dat daarvan sprake is.

Over het argument van geestelijke en lichamelijke beperkingen overwoog de Voorzieningenrechter te Tilburg (zaaknummer 02/315910 / KG ZA 16-322, vonnis van 3-6-2016):

5.7 De voorzieningenrechter wil wel aannemen dat Y onvoldoende financieel inzicht heeft om zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, reden waarom de gemeente bij het ver­ strekken van bijzondere bijstand de voorwaarde heeft gesteld dat hij financiële begeleiding door een bewindvoerder aanvaardt. De voorzieningenrechter heeft ter zitting echter niet de indruk gekregen dat de geestvermogens van Y zodanig zijn dat hij onbekend is met zijn verplichting tegenover Z om de huur te betalen, althans dat hem om die reden niet kan worden verweten dat hij die huur niet betaalde. Uit hetgeen Y ter zitting verklaarde lijkt wel te kunnen worden opgemaakt dat hij zaken op zijn beloop laat, naar eigen inzicht handelt en zijn verantwoordelijkheden bij anderen legt, maar dat hij niet weet dat hij maandelijks huur verschuldigd is, is niet gebleken. Desgevraagd verklaarde ter zitting dat hij wel kan lezen, zodat hij geacht moet worden kennis te hebben genomen van de in dit verband relevante stukken, waaronder de huurovereenkomst (…).

5.8 De beperking van zijn geestvermogens is daarmee onvoldoende onderbouwd om de stelling te kunnen dragen dat na het vonnis van de kanton­ rechter feiten zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen waardoor als gevolg van de ontruiming van de woning aan de zijde van Y een zodanige noodtoestand zal ontstaan dat een onverwijlde ten­ uitvoerlegging van (de veroordeling tot ontruiming in) dat vonnis niet kan worden aanvaard. Hetzelfde geldt voor de door Y aangevoerde, maar evenmin onderbouwde lichamelijke beperkingen.

Als de aangevoerde noodtoestand reeds is verdisconteerd in het ontruimingsvonnis dan wordt de kans op succes helemaal klein. Zo overwoog de Voorzieningenrechter te Amsterdam (zaaknummer C/13/642935 KG ZA 18/126), vonnis van 9-2-2018:

Ten aanzien van de gestelde noodtoestand wordt overwogen dat reeds in het oordeel van de kanton­ rechter op het punt van de ontruiming is betrokken dat A ernstig ziek is en dat hij bij ontruiming zijn woonruimte zal verliezen. Daarin is door de kan­ tonrechter geen aanleiding gezien anders te beslissen. Dit betreft dus geen nieuw feit dat niet in het von­nis is verdisconteerd.

Alles overziend is onze conclusie dat er maar weinig kort gedingen eindigen in een ontruimingsverbod. Dat is overigens wel een wrange conclusie voor huurders die naast de huurschuld dan ook nog een forse kostenveroordeling krijgen voor het verloren kort geding. Ook is het wrang voor de verhuurder want het incasseren van een kostenveroordeling op een huurder die zojuist is ontruimd, is doorgaans geen eenvoudige opgave. Al met al kent het kort geding ter voorkoming van ontruiming dus vooral verliezers.

Het moratoriumverzoek ex artikel 287b Fw

De hamvraag is nu of een moratoriumverzoek ex artikel 287 Fw beter voldoet. Het antwoord op die vraag levert een gemengd beeld op. De procedure zelf is naar onze smaak tamelijk gebrekkig.

Zo is de procesinleiding op zijn zachtst gezegd summier. Het verzoekschrift bestaat uit een standaardformulier waarop enkel de partijnamen zijn ingevuld maar (in schril contrast tot de proces-inleiding bij het kort geding) geen enkele onderbouwing van het verzoek. Op de tweede pagina van het formulier staat dat er bij indiening van het verzoek diverse onderbouwende stukken moeten worden overgelegd zoals: het verzoekschrift Wsnp, een kopie van het “bedreigende” vonnis, het exploot waarmee de ontruiming wordt aangezegd, een situatieschets en toekomstvisie opgemaakt door de schuldhulp en bewijs m.b.t. de mogelijkheid om de lopende verplichtingen te voldoen.

Vreemd genoeg worden die stukken niet ter beschikking gesteld aan de tegenpartij (de verhuurder). Deze weet dus doorgaans niet eens dat er nog een onderliggend insolventiedossier is waarop de uitspraak (mede) zal worden gebaseerd. Het is ons uit meerdere zaken bekend dat het ook weinig zin heeft om bij de rechtbank na te vragen aangezien hierover in verband met de privacy van de verzoeker (de huurder) geen nadere informatie wordt verstrekt.

Wat ons betreft is dat uiterst moeizaam, want de elementaire beginselen van een behoorlijke rechtspleging zijn (evident) ook van toepassing op insolventie-procedures als de onderhavige. Dit is overigens ook aan de orde geweest in het proefschrift van mr. B.J. Engberts (ISBN 978-90-13-13068-3), voorheen rechter bij de Rechtbank Arnhem en inmiddels raadsheer bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Engberts schrijft behoorlijk kritisch over de ontstane praktijk en hij komt zelfs tot de conclusie dat het elementaire beginsel van hoor en wederhoor in moratoriumprocedures ex 287b Fw. regelmatig wordt geschonden. Dit vindt zijn oorsprong in het feit dat een faillissementsverzoek feitelijk geen contentieuze procedure is tussen twee partijen, maar een éénzijdig verzoek. Bij het toepassen van een moratorium moet er echter wel degelijk een belangenafweging plaatsvinden. Bij een eerlijk proces hoort daarbij het beginsel van hoor en wederhoor te worden gerespecteerd en moet de schuldeiser wiens rechten door het verzoek worden bekort zo volledig mogelijk over het verzoek worden voorgelicht om te kunnen spreken van een eerlijk proces.

Deze procedure kent dus doorgaans een behoorlijk valse start. Helaas wordt die valse start in veel procedures ook niet meer goedgemaakt. Ook het toetsingskader in de moratoriumzaak is namelijk niet erg duidelijk waardoor de procedure rommelig wordt.

Over het toetsingskader overweegt de Rechtbank te Rotterdam het volgende (rekestnummer C/10/519528 / FT EA 17/199, uitspraak van 16-3-2017):

Artikel 287b Fw bevat geen criterium op grond waarvan kan worden beslist of de voorlopige voorziening dient te worden toegewezen dan wel afgewezen. De rechtbank zoekt daarom aansluiting bij de voorziening zoals genoemd in artikel 287, vierde lid, Fw waarbij een afweging dient plaats te vinden tussen het belang van verzoekers enerzijds en de schuldeiser, in dit geval verweerster, anderzijds.

En de Rechtbank te Amsterdam overweegt als volgt (rekestnummer C/13/626827 FT RK 17.803, uitspraak van 31-5-2017):

4.3. Uitgangspunt bij de beoordeling van een verzoek als het voorliggende is, dat een zwaar middel als het moratorium van artikel 287b Fw. dat schuldeisers als B van hun recht afhoudt om een in kracht van gewijsde gegaan ontruimingsvonnis ten uitvoer te leggen. niet lichtvaardig kan worden toegewezen. Er dient tenminste enig vertrouwen te zijn dat een minnelijke regeling. ten behoeve waar­ van het moratorium immers wordt verzocht, een redelijke kans van slagen heeft. Voorts dienen de lo­ pende verplichtingen te worden voldaan en moeten toekomstige verplichtingen zijn gewaarborgd. De gevraagde voorziening kan worden uitgesproken voor de duur van maximaal 6 maanden.

Kort gezegd wordt er dus van de rechter gevraagd om een belangenafweging te maken waarbij de rechter veel beoordelingsvrijheid heeft, eenvoudigweg omdat artikel 287 Fw. geen concrete criteria bevat waaraan getoetst kan worden.

De gedachte zou kunnen postvatten dat de jurisprudentie dan in die leemte zou voorzien, maar dat valt tegen. Onze indruk is dat de jurisprudentie inmiddels een lappendeken vormt waaruit lastig duidelijke criteria kunnen worden herleid. Bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBROT:2018:3417 (moratorium toegewezen) en ECLI:NL: RBROT:2016:10252 (moratorium afgewezen).

Ook in onze “eigen zaken” is dat beeld te zien. Wij zullen enkele overwegingen van diverse rechtbanken op een rij zetten:

De Rechtbank Noord Holland wijst een moratorium toe (zaaknummer C/15/222841, uitspraak van 7 april 2015):

De rechtbank oordeelt als volgt. Vast staat dat verzoeker zich sinds oktober 2014 onder civiel bewind heeft laten stellen en dat hij daarmee heeft laten zien dat hij bezig is zijn financiële situatie onder controle te krijgen. Ook staat vast dat de huur sindsdien betaald is. Gedurende een periode van twee maanden eind 2014/begin 2015 is dat weliswaar te laat gebeurd, maar als onbetwist staat vast dat dat het gevolg was van het feit dat de gemeente in die periode de huur niet meer namens verzoeker betaalde en dit bij de civiele bewindvoerder (nog) niet bekend was. Zodra de civiele bewindvoerder ontdekte dat de huur gedurende twee maanden niet was voldaan, heeft hij ervoor zorggedragen dat die achterstand werd ingelopen, zo is ter zitting komen vast te staan. De rechtbank stelt vast dat die tekortkoming in het voldoen van de huurbetalingen dan ook niet aan verzoeker te wijten was.

Ter zitting heeft de civiele bewindvoerder van verzoeker meegedeeld dat de huur over de maand maart 2015 is voldaan en dat de toekomstige huurtermijnen tijdig zullen worden voldaan. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat verzoeker de gelegenheid moet krijgen om in rust het minnelijk traject voort te zetten en te trachten met zijn schuldeisers een regeling te bewerkstelligen. De vraag of verzoeker ten aanzien van het ontstaan van zijn schuld aan C te goeder trouw is geweest, staat in de onderhavige procedure niet ter beoordeling en zal aan de orde komen bij de behandeling van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling.

Een ander verzoek wordt door diezelfde rechtbank  afgewezen  (zaaknummer  C/15/238208, uitspraak van 15-3-2016):

De rechtbank is van oordeel dat gezien de voorgeschiedenis, de omstandigheden van verzoekers en het standpunt van B de kans op een minnelijke schuldregeling zodanig klein is dat het gevraagde moratorium niet is gerechtvaardigd.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat verzoekers al eerder (tot viermaal toe) door de kantonrechter zijn veroordeeld in verband met een ontstane huurachterstand, waarbij verzoekers meerdere malen de kans is gegeven om (financieel) orde op zaken te stellen. B heeft onweersproken gesteld dat verzoekers, ondanks de ingeschakelde hulp, de telkens door hen toegezegde verbetering nimmer van de grond hebben laten komen. Het is daarom begrijpelijk dat bij B het vertrouwen in verzoekers volledig kwijt is.

De Rechtbank Rotterdam wijst een moratorium toe (rekestnummer C/10/471962/FT EA 15/669, uitspraak van 29 april 2015):

naar het oordeel van de rechtbank is voldoende aannemelijk geworden dat de lopende termijnen kunnen en zullen worden voldaan. Ter terechtzitting is vast komen te staan dat verzoeker de huur, per saldo, vanaf oktober 2014 heeft voldaan. Vanaf januari 2015 verloopt de huurbetaling regelmatig. Hieruit leidt de recht­ bank af dat de inkomsten van verzoeker afdoende zijn om structureel aan de betalingsverplichting te voldoen. Verzoeker heeft beschermingsbewind aangevraagd, hetgeen naar verwachting binnen een redelijke termijn zal worden uitgesproken. Er zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat de schulden door verzoeker niet te goeder trouw zijn aangegaan, in die zin dat een schuldsaneringsregeling niet mogelijk zou zijn. nu overigens niet is gebleken van redenen die tot afwijzing van het verzoek moeten leiden, dient naar het oordeel van de rechtbank het belang van verzoeker zwaarder te wegen dan het belang van verweerster. De rechtbank acht termen aanwezig om ter zekerheid van de belangen van verweerster in het dictum een voorwaarde op te nemen. De verzochte voorziening zal onder de in het dictum genoemde voorwaarde worden toegewezen.

Een ander verzoek wordt door diezelfde rechtbank afgewezen en er wordt zelfs een kostenveroordeling uitgesproken, hetgeen in deze procedures niet vaak voorkomt (rekestnummer C/10/519528/FT EA 17/199, uitspraak van 16-3-2017):

naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende aannemelijk geworden dat de lopende termijnen kunnen en zullen worden voldaan. De rechtbank rekent het verzoekers aan dat zij de uitkering die zij met terugwerkende kracht hebben ontvangen niet hebben aangewend voor de betaling van de lopende huurtermijnen. Verzoekers hebben enkel de huurtermijn van de maand maart 2017 eind februari voldaan,. terwijl zij begin februari met terugwerkende kracht tot 4 januari 201 7 een (aan­ vullende) uitkering hebben ontvangen. niet duidelijk is wat er met de rest van het geld is gebeurd. Bovendien is ter zitting gebleken dat het inkomen van verzoekers niet stabiel is. Daarnaast had het op de weg van verzoekers gelegen om eerder hulp in te schakelen zodat zij thans voldoende ondersteuning zouden hebben bij het voldoen van hun financiële verplichtingen. Op dit moment is het immers onzeker of en wanneer beschermingsbewind zal starten. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat het belang van verweerster zwaarder dient te wegen dan het belang van verzoekers. De verzochte voorziening zal dan ook worden afgewezen met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.

Ook andere rechtbanken geven een gemengd beeld.

Rechtbank Zutphen wijst een moratorium af (rekestnummer C/05/329037 FT RK 17/2043, uitspraak van 20-11-2017):

3.2. De rechtbank acht de motivatie van verzoeker om zijn schuldenproblematiek aan te pakken aannemelijk en acht het voorts positief dat verzoeker zich heeft aangemeld voor beschermingsbewind en de gemeentelijke uitkeringsinstantie heeft gemachtigd de toekomstige huurtermijnen rechtstreeks aan verweerster te betalen. Gelet op de voorgeschiedenis, is de rechtbank echter van oordeel dat het belang van verweerster in onderhavig geval zwaarder weegt dan het belang van verzoeker. Van verweerster kan niet worden verlangd dat zij, zeker gezien de hoogte van haar vordering, zonder voldoende vorm van zekerheid de huur laat doorlopen met het :risico van het verder oplopen van de vordering. Daarnaast acht de rechtbank het niet aannemelijk dat het minnelijk traject binnen zes maanden wordt voltooid, zodat het belang dat verzoeker heeft bij toekenning van het verzoek kleiner is. De slotsom is dat de rechtbank het verzoek zal afwijzen.

De Rechtbank te Den Haag wijst een moratorium toe (rekestnummer C/09/484781/FT RK 15/524, uitspraak van 1 april 2015):

De rechtbank is gebleken dat er sprake is van een bedreigende situatie als bedoeld in artikel 287b tweede lid van de Faillissementswet. Een verzoek als het onderhavige dient naar het oordeel van de rechtbank niet te worden toegewezen indien onaannemelijk is dat verzoeker tot de schuldsaneringsregeling zal worden toegelaten. Dat laatste is voorshands niet het geval. Verzoeker heeft ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat hij daadwerkelijk de intentie heeft om tot een fatsoenlijke schuldhulpregeling te komen. Hij heeft verklaard dat het ontstaan van zijn schulden verband houdt met psychische problemen. Ook heeft hij verklaard dat hij zich onder behandeling van een psycholoog heeft gesteld en een afspraak met zijn huisarts zal maken om zodoende de oorzaak van het ontstaan van zijn schuldenproblematiek aan te pakken. Mevrouw Van der Elshout heeft verklaard dat de schuldeisers zijn aangeschreven en dat een deel van de schuldeisers zich al akkoord heeft verklaard met een minnelijke regeling. Zij heeft verder verklaard dat de lopende huurtermijnen worden betaald. De rechtbank zal de voorlopige voorziening dan ook verlenen, zulks voor een periode van na te noemen duur. Hierbij geldt de voorwaarde dat de periodiek verschuldigde huurtermijnen vanaf heden zullen worden voldaan.

En de Rechtbank Amsterdam wijst een moratorium af (zaaknummer C/13/626827 FT RK 17.803, uitspraak van 31-5-2017):

4.5 Onweersproken staat vast dat nog geen aanvang is gemaakt met het minnelijke traject. De schuldhulpverlener heeft ter zitting verklaard dat verzoeker momenteel wordt begeleid in het kader van crisishulpverlening, dat hij de budget­ training met succes heeft afgerond en dat hij binnenkort zal doorstromen naar een intake met een schuldhulpverlener. Tijdens de intake zal het minnelijk traject worden opgezet en gestart. Qua inkomensreparatie moeten nog diverse stappen worden gezet in verband met beslaglegging op het inkomen van verzoeker en door verrekening van door hem te ontvangen toeslagen. Voorts moet de schuldenlast nog worden geïnventariseerd en moet beschermingsbewind of inkomensbeheer nog worden aangevraagd en gerealiseerd. Hetgeen zeker nog drie à vier maanden zal duren. Er is dus geen sprake van een stabiele situatie waarbij de inkomsten van verzoeker kunnen worden gegarandeerd en voorts is gelet op de door de schuldverlener geschetste gang van zaken en de duur van het hele traject niet aannemelijk dat voor het verstrijken van de maximale termijn van 6 maanden, waarvan inmiddels ruim 7 weken zijn verstreken, een minnelijke regeling aan de schuldeisers kan worden aangeboden. Gelet op al het voorgaande heeft de rechtbank er onvoldoende vertrouwen in dat een minnelijke regeling zal kunnen worden getroffen. Daarnaast acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat het inkomen van verzoeker door beslaglegging en verrekening ontoereikend is om de vaste lasten te kunnen vol­ doen. Ook de verschuldigde huur van mei 2017, de periode waarvoor een voorlopige voorziening was verleend, is niet tijdig voldaan om redenen die voor rekening en risico van verzoeker komen.

4.6 Alles overziend acht de rechtbank de kans op een (succesvolle) schuldregeling dusdanig klein dat de voortgezette toepassing van een zwaar middel als het moratorium van artikel 287b Fw niet gerechtvaardigd is. In de gegeven omstandigheden dient het belang van .. bij de tenuitvoerlegging van het ontruimingsvonnis te prevaleren boven het belang van verzoeker bij voortgezet gebruik van de woning. Het onderhavige verzoek zal daarom worden afgewezen.

Nu is het op zichzelf genomen natuurlijk niet vreemd dat sommige verzoeken worden toegewezen en andere verzoeken niet. Vanzelfsprekend hangt veel af van de casus. Waar het in 287b Fw procedures echter wringt, is bij het toetsingskader. Dat is als gezegd onduidelijk. De rode draad in de diverse uitspraken lijkt te zijn dat bij de beoordeling wordt gekeken naar

1. de mate van waarschijnlijkheid dat aan de lopende verplichtingen (lees: huur) kan worden voldaan;
2. de mate waarin het minnelijk traject kans van slagen heeft;
3. de mate waarin de (huur)schuld te goeder trouw is ontstaan.

Die criteria zijn behoorlijk vaag hetgeen de uitkomst van deze procedures onvoorspelbaar maakt.

Opvallend is verder dat in de insolventieprocedure de focus relatief vaak wordt gelegd op de belangen van de huurder/schuldenaar en minder op die van de verhuurder. Naar onze ervaring wordt die eenzijdige focus veroorzaakt doordat veel rechters (en overigens ook de schuldhulpverleners die de verzoeken indienen) menen dat een moratorium niet zo bezwaarlijk is omdat hieraan toch altijd de voorwaarde is gekoppeld dat in ieder geval de lopende huur wordt betaald.

Dit is echter niet juist. Ook mét die voorwaarde erbij betekent een moratorium in de praktijk heel veel uitstel, bijv. omdat er bij hernieuwde wanbetaling al snel weer zes tot acht weken gewacht moet worden tot er een hulpofficier beschikbaar is om de ontruiming te begeleiden (vgl. art. 557 j° 444 Rv.). Een moratorium ontaardt dus al snel in een uitermate kostbaar waagstuk waarbij het kostenrisico bij mislukking vaak volledig bij de verhuurder neerslaat. Dat aspect wordt in de uitspraken die wij zien niet vaak meegewogen.

2. Conclusie

Alles overziend is de moratoriumprocedure dus onvoorspelbaarder dan de aloude procedure van het executie kort geding. Niet alleen is de procedure bijna volledig vormvrij (een standaardformulier volstaat) maar ook krijgt de verhuurder geen inzage in het volledige dossier en heeft de rechter meer beslisvrijheid. Voor wie die onvoorspelbaarheid uiteindelijk een voordeel is, valt lastig te zeggen.

Aanbevelingen:

1. Onze indruk is dat een huurder die daags voor de ontruiming nog actie wil ondernemen gemiddeld genomen meer kans maakt bij de insolventierechter dan bij de “normale” civiele rechter. Anders gezegd: de onvoorspelbare procedure van 287b Fw lijkt dus vaker in het voordeel van de huurder uit te pakken dan het reguliere kort geding. Vooral de huurder die ten tijde van de mondelinge behandeling weer is gestart met het betalen van de lopende huur zal bij de insolventie-rechter een redelijk goede kans maken. Bij twijfel lijkt het dus zaak om voor de procedure van artikel 287b Fw te kiezen.
2. Veel zal echter ook afhangen van de omstandigheden van het geval. Herhaalde wanbetaling, reeds eerder mislukte hulpverleningsprojecten en een instabiele (financiële) situatie kunnen de weegschaal in een insolventieprocedure weer doen doorslaan in het voordeel van de verhuurder. In dat geval kan dus wellicht weer beter worden gekozen voor het kort geding om daar de “kaart” van de noodtoestand te spelen. Er zal dus hoe dan ook moeten worden gewikt en gewogen.
3. Het enige “voordeel” bij al deze onvoorspelbaarheid is dat er in de insolventieprocedure doorgaans geen kostenveroordeling zal worden uitgesproken. Partijen kunnen dus op een relatief goedkope manier (met laag kostenrisico) de juridische degens kruisen. Voor wie de goedkoopste optie zoekt, is een moratoriumverzoek dus een goede keus.

Naast dit laatstgenoemde kostenvoordeel valt er voor het overige nog wel het nodige te verbeteren aan de procedure ex artikel 287b Fw. Wij hopen dat wij met dit artikel daar een bijdrage aan kunnen leveren.

*Mr. John Wisseborn is gerechtsdeurwaarder te Harderwijk en mr. Manuel Hofman is als proces­ jurist verbonden aan JW gerechtsdeurwaarders.