Schuldsaneringsrecht een functioneel rechtsgebied?

Bob Wessels*

1. Het is: insolventierecht!

In het insolventierecht staat centraal het vermijden, reguleren of begeleiden van discontinuïteit in rechtsbetrekkingen van een rechtssubject dat in financiële moeilijkheden verkeert. Dat kan een rechtspersoon of een natuurlijke persoon zijn. De kern van het rechtsgebied wordt gevormd door het voorkomen respectievelijk stroomlijnen (van de gevolgen) van het onvermogen van dat rechtssubject om zijn financiële verplichtingen na te komen. Vandaar dat het vakgebied de benaming heeft gekregen van: insolventierecht.

De nog steeds, ook in het gewone spraakgebruik, gangbare benaming is faillissementsrecht. Deze aanduiding echter is te eng doordat zij een koppeling legt tussen de omschrijving van een juridisch vak- en praktijkgebied met slechts een van de drie instrumenten die de huidige Faillissementswet kent, te weten: faillissement (Titel I van de wet), naast de surseance van betaling (Titel II) en de toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Titel III). Waar de Wsnp bijna twintig jaar geleden zorgde voor een nieuwe Titel III in de wet, leidt de Wet Continuïteit Ondernemingen I over afzienbare tijd naar de opname van een nieuwe Titel IV in de wet, met het opschrift ‘Buiten faillissement en surseance van betaling’. Deze titel zal onder meer gaan regelen de aanwijzing van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris en de homologatie van een onderhands akkoord ter voorkoming van een faillissement. In het licht van het opschrift en de inhoud van Titel IV is het dan ook ridicuul om voor het hele vakgebied van ‘faillissementsrecht’ te blijven spreken. Die term zou beperkt moeten zijn tot de materie in Titel I. Hetgeen in Titel IV wordt geregeld, noem ik voorlopig herstructureringsrecht, terwijl ‘schuldsaneringsrecht’ (gewoon zonder ‘natuurlijke personen’) de aanduiding zou moeten zijn voor de in Titel III geregelde stof.

2. Vermogens- en verhaalsrecht en schuldsaneringsrecht

In de optiek van het algemene vermogensrecht maakt de wettelijke regeling inzake schuldsanering natuurlijke personen voor laatstgenoemden twee principiële uitzonderingen op centrale beginselen van ons vermogens- en verhaalsrecht.

De eerste betreft de verplichting van een schuldenaar om zijn verbintenissen na te komen. Indien de schuldenaar niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn saneringsverplichtingen heeft de in de wet geregelde toepassing van de schuldsaneringsregeling tot gevolg een zogenaamde ‘schone lei’, dat wil zeggen dat de na de beëindiging van de schuldsaneringsregeling overblijvende schulden van rechtswege niet langer afdwingbaar zijn. Het zijn natuurlijke verbintenissen geworden. Het doel van de wettelijke schuldsaneringsregeling is immers het bieden van uitzicht op een schone lei voor een natuurlijke persoon. Het is voor de bescherming van deze schuldenaar tegen de mogelijkheid dat hij/zij ‘levenslang’ door zijn/haar schuldeisers wordt achtervolgd niet nodig geacht de restvorderingen geheel te doen vervallen. Het is voldoende geoordeeld de schuldeisers voor de toekomst alle mogelijkheden te ontnemen om nakoming daarvan af te dwingen. Door het ontnemen van de afdwingbaarheid aan de restvorderingen rusten vanaf dat moment op de schuldenaar nog slechts natuurlijke verbintenissen, zie art. 358 Faillissementswet en art. 6:3 lid 2 onder a BW. Opvallend is dat dit inzicht pas vrij recent in de vermogensrechtelijke literatuur is doorgebroken, zie Asser/Sieburgh 6-I (De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte) 2016/355, waarin bij de regeling inzake de tekortkoming in de nakoming van verbintenissen de schone lei als verbintenisrechtelijk relevant is aanvaard.

De tweede principiële uitzondering heeft betrekking op de hoofdregel van ons civielrechtelijke verhaalsrecht, het beginsel van de paritas creditorum, door het stelsel van rangorde dat is neergelegd in art. 349. Alle schuldeisers van vorderingen waaraan voorrang is verbonden worden in één groep ondergebracht, waarna deze groep in de verhouding 2:1 dient te delen met de groep van concurrente schuldeisers.

3. Groeistadia

Zo ontstaat een rechtstelsel voor schuldsanering dat afwijkt van het gewone vermogens- en verhaalsrecht (maar niet van het zekerheidsrecht). Is nu het schuldsaneringsrecht naar een eigen, autonoom rechtsgebied uitgegroeid? Ruim twintig jaar terug heb ik in het Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI 1997/1, p. 1 e.v.) de vraag opgeworpen of (toen) het insolventierecht als een functioneel rechtsgebied kan worden beschouwd. Ik wil die beknopte exercitie hier voor het schuldsaneringsrecht herhalen. In de rechtssociologie wordt een viertal stadia genoemd dat wijst op de groei naar zelfstandigheid (‘institutionalisering’) van een rechtsgebied. Het zijn vier stadia:

1. het verschijnen van baanbrekende publicaties,
2. de uitgave van een eigen tijdschrift,
3. de opname als apart vak in het juridisch onderwijs, en
4. de oprichting van een vereniging van vakgenoten.

Ik voeg er twee invalshoeken aan toe:

1. internationale tendensen, en
2. plaats in sociaal(-economische) politiek.

De genoemde stadia behoeven niet in de gepresenteerde volgorde en ten volle worden doorlopen. De vraag die ik bezie is in hoeverre deze stadia nu, twintig jaar na invoering van de Wsnp, de ontwikkeling naar een functioneel rechtsgebied markeren dan wel daarin resulteren. Mijn startpunt is 1 december 1998, de inwerkingtredingsdatum van de Wsnp. De vóór dat tijdstip in de praktijk ontwikkelde initiatieven en uitgangspunten voor schuldsanering vormden een onderdeel van het toen vigerende materiële en formele privaatrecht. Maar de laatste twintig jaar?

Ad a publicaties

Wat terstond opvalt is de rijk geschakeerde literatuur. Er zijn diverse besprekingen van de wettelijke regeling (kortere: Vriesendorp 2013; Polak-Pannevis 2018), meer uitvoerige (‘losbladige’ Faillissementswet, deel IX in mijn serie), commentaren (Tekst & Commentaar Insolventierecht 2018, Sdu Commentaar insolventierecht 2017) en andere bronnen: praktijkgerichte (Van der Winkel en Marsman 2011; Dethmers-Van Bommel 2015, Van BuchemSpapens en Pouw 2018) en wetenschappelijke ( Jungmann 2006, Noordam 2007, Engberts 2015, en de oratie (1999) en de afscheidsrede (2016) van Huls). Tal van andere publicaties stellen de regels van de Faillissementswet niet centraal, maar empirische, op ontwikkeling van beleid gerichte evaluaties en studies (diverse van Jungmann (en anderen), Zuidweg en Dijkhuizen 2013) en proefschriften (Theunissen 2015, Madern 2015). Ook instituties roeren zich, zowel statelijke (Nationale ombudsman 2012, 2016 en 2018, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid 2016), als nietstatelijke (VNG, Divosa, NVVL).

Aan de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling gaat een ‘voortraject’ vooraf, want de Faillissementswet heeft – als het goed is – slechts een rol aan het eind van de zogenoemde ‘schuldhulpketen’. Het Ministerie van Justitie erkent dat ‘… een zo goed mogelijk georganiseerd buitengerechtelijk voorportaal van groot belang is voor het goed functioneren van de Wsnp als sluitstuk in de schuldenproblematiek. De rechter moet zich alleen buigen over die zaken die niet langs buitengerechtelijke weg kunnen worden afgedaan’ (negende monitor Wsnp, oktober 2013). Uit beschikbare cijfers blijkt dat voor veel gevallen de minnelijke schuldhulp een goed hulpmiddel kan zijn, maar dat er wel tekortkomingen zijn in de kennis en de efficiëntie van de uitvoerenden. Het zogenoemde doorstroompercentage van de aanvragers van schuldhulp dat na het volgen van een schuldhulptraject wordt doorverwezen naar de Wsnp ligt op omstreeks 25%.

Ad b tijdschriften

Literatuur verschijnt vooral in boeken en rapporten, maar slechts mondjesmaat in tijdschriften, zie Schuldsanering. Tijdschrift voor schuldhulpverlening en wettelijke schuldsanering, het onderhavige WSNP Periodiek en sporadisch in andere juridische bladen.

Ad c onderwijs

De schuldenproblematiek en schuldsanering en de schuldsaneringsregeling als onderdeel van de Faillissementswet is verweven met een (gemeentelijk) voor-wettelijk traject en kent een eigen uitvoeringspraktijk, met niet-juristen en juristen als bewindvoerders, die aan eigen professionele gedragsregels zijn onderworpen. Daarnaast evolueert schuldsanering buiten de strikte kaders van de Faillissementswet naar de toepassing van een diversiteit aan voorzieningen, die vragen oproept inzake de doelmatigheid van regie en regelgeving door de overheid (in het bijzonder gemeenten) en de efficiency van de diverse vormen van schuldsanering die daaruit voortvloeien. Een tiental wettelijke regelingen richt zich op ondersteuning bij schulden (bijvoorbeeld Beschermingsbewind in Boek 1 BW; Wet gemeentelijke schuldhulpverlening, Wgs), op overheidsincasso (bijvoorbeeld Zorgverzekeringswet; Invorderingswet, op regulering van incassokosten en beroepsgroepen (Wet buitengerechtelijk incassokosten, WIK; Gerechtsdeurwaarderswet), en op de positie van de schuldenaar zelf (Wet consumentenkrediet; wetgeving ter zake van beslagvrije voet). Zie het mooie overzicht van Jungman e.a., Knellende schuldenwetgeving, juni 2018.

Dit alles, is mijn stellige indruk, komt alleen maar zeer terloops in het universitaire rechtswetenschappelijk onderwijs aan de orde. Ik teken aan dat ik HBO-onderwijs onvoldoende overzie.

Ad d beroepspraktijk

Naar schatting zijn er tussen de 500 en 600 bewindvoerders, die gemiddeld circa 60 zaken behandelen. Deze bewindvoerders handelen in een praktijk met een grote regeldichtheid, waaronder een tiental reglementen, richtlijnen, besluiten en beleidsregels en een gedragscode en een klachtenregeling. De rechtbanken benoemen in beginsel alleen bewindvoerders die aan de Beleidsregels van 2015 (in werking getreden 1 januari 2016) voldoen. Deze kennen regels voor voldoende ervaring en instandhouding van kennis en vaardigheden. Er is een gedragscode en een klachtenregeling, om bij te dragen aan een verdere verbetering van de professionele standaard van de beroepsgroep. Met ingang van 1 oktober 2013 is ook een nieuwe vergoedingensystematiek in werking getreden. In beginsel wordt hiermee de vergoeding voor de werkzaamheden van de bewindvoerder uit de boedel (en dus door de schuldeisers) voldaan. Pas indien het aanwezige actief deze vergoeding vanuit de boedel niet toelaat, betaalt de Raad voor Rechtsbijstand het restant of het geheel. Of deze wetenschap schuldeisers ertoe brengt dan maar eerder met een minnelijke regeling in te stemmen is lastig vast te stellen.

Ad e internationale tendensen

In Europa is ruim 10 jaar geleden een aanbeveling van de Raad van Europa aan de lidstaten aangenomen, die luidt: ‘… [to] intro­ duce mechanisms necessary to facilitate rehabilitation of over­indebted individuals and families and their reintegration into society in particular by: …. f. encouraging effective financial and social inclusion of over­indebted individuals and families, in particular by promoting their access to the labour market’. (Recommendation 4(f ) CM/ Rec(2007)8). In een Europese Richtlijn van oktober 2016 wordt de introductie voorzien van ‘… minimum standards for a preventive, pre­ insolvency procedure aiming at helping businesses to address their financial difficulties with their creditors at an early stage in order to avoid liquidation and in a cost­effective and speedy manner’. Deze zullen ook betrekking hebben op small en mediumsized enterprises (SMEs). Ik verwacht de definitieve tekst over enkele maanden. De regeling zal ook van toepassing worden op natuurlijke personen met een onderneming.

Ad f plaats in sociaal(­economische) politiek

Programma’s van politieke partijen laten redding en sanering van bedrijven vaak links liggen (een enkel programma heeft alleen oog voor werknemersbelangen), maar hebben meestal ronkende strofen met voornemens over de schuldenproblematiek. De media (krant; TV) besteden zeer geregeld aandacht aan betalingsproblemen aan het postorderbedrijf, de verhuurder, de zorgverzekeraar, de aanbieder van mobiele telefonie en zo meer, aan huisuitzettingen, voedselbanken, tienduizenden daken thuislozen en schuldsaneringen. De interruptie-microfoon wordt op dit terrein gegeseld.

4. Geschakelde wetgeving

De verschillen in doel en uitwerking van de drie rechtsinstrumenten die de wet kent tussen faillissement, surseance van betaling en de toepassing van de schuldsaneringsregeling hebben geleid tot drie verschillende Titels in de wet. Deze zijn als zelfstandige regeling binnen de wet opgezet en worden door zogenoemde schakelbepalingen, alle uit de faillissementsregeling, aan elkaar verbonden, zie bijvoorbeeld art. 214 lid 1 (surseance) en art. 284 lid 2 (schuldsaneringsregeling) dat voor de competente rechtbank verwijst naar de rechtbank die in faillissementszaken bevoegd is, zie art. 2. Ik geef nog een enkel ander voorbeeld van deze aanpak. In de regeling van de surseance van betaling (Titel II) is van overeenkomstige toepassing art. 61 (huwelijksgemeenschap) (zie art. 229 lid 2), art. 216 (aankondiging ontwerpakkoord) (zie art. 256 lid 1), art. 129, art. 133–135 en art. 136 (inzake begroting van ter verificatie ingediende vorderingen) (zie art. 260 lid 2) of art. 154–156 en art. 160 (weigering homologatie akkoord) (zie art. 272 lid 5). In de wettelijke schuldsaneringsregeling is bijvoorbeeld van overeenkomstige toepassing art. 22a (rechten bij levensverzekering) (zie art. 295 lid 6), art. 57–59a (separatisme) (zie art. 299 lid 3) en art. 53 lid 2 en lid 3 (verrekening) (zie art. 307 lid 2). Doordat faillissement en de schuldsanering in de kern liquidatieregelingen zijn met diverse overeenstemmingen tussen beide, kon in Titel III uitvoeriger geschakeld worden, zie bijvoorbeeld art. 313, dat binnen de schuldsaneringsregeling van overeenkomstige toepassing verklaart bijvoorbeeld art. 24-31, 34–38a, 40–52, 54–56 en 60a–63a. Zie bijvoorbeeld ook de wettelijke regeling van de verificatie van vorderingen in Titel III, Vijfde Afdeling, die slechts twee wetsartikelen kent (art. 328 en art. 328a), maar daarbij meer dan twintig wetsbepalingen over de verificatie van vorderingen uit de faillissementsregeling van overeenkomstige toepassing verklaart. Enge verstrengeling tussen Titel I en Titel III, maar de eigen aard van de schuldsanering leidt er toch toe dat Titel III ruim tachtig ‘eigen’ wetsbepalingen heeft, en tegenovergesteld, heeft de schuldsaneringsregeling de laatste twintig jaar tot vele tientallen wijzigingen en aanvulling in de Titels I en II aanleiding gegeven. De meest in het oog springende zijn die welke betrekking hebben op het insolventieprocesrecht, in het bijzonder art. 3, 3a en 3b, 15b, 15c en 15d. Daarin is het doel verweven om zoveel mogelijk faillissementen van natuurlijke personen terug te dringen (na het einde van faillissement zonder dat alle crediteuren zijn voldaan, herkrijgen deze in beginsel hun recht van executie voor het volle bedrag, vergelijk art. 195). De regeling in de wet dat een natuurlijke persoon wiens faillissement door een schuldeiser is aangevraagd de gelegenheid wordt geboden de toepassing van de schuldsaneringsregeling aan te vragen (art. 3 e.v.), alsmede dat, zij het in uitzonderingsgevallen, een uitgesproken faillissement alsnog wordt omgezet in de toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 15b).

Een strakke hand is bij de wetsredactie echter niet gevoerd, omdat soms ook bepalingen uit de faillissementsregeling in nagenoeg gelijke bewoordingen zijn uitgeschreven in de andere regeling, vergelijk bijvoorbeeld art. 37 (wederkerige overeenkomsten) en art. 236 of art. 63a, art. 241a en art. 309 (afkoelingsperiode). Een vergelijkbare aanpak is te zien in art. 236a (art. 37a), art. 237 (art. 38), art. 237a (art. 38a), zij het dat men bedacht moet zijn op kleine afwijkingen, zie art. 238 (art. 39) en art. 239 (art. 40), alsmede op schuldsaneringsbepalingen die buiten de wet, in het bijzonder in het BW voorkomen, zie bijvoorbeeld art. 3:15j, 3:72 en 3:253 en een tiental bepalingen in Boek 7 BW.

5. Waar staan we?

Nederland heeft een van de hoogste schuldquoten van Europa, ruim 800 000 huishoudens, inclusief honderdduizenden kinderen, leven structureel in armoede. De huidige Wsnp functioneert amper als reddingsboei: van ruim 14 000 (2011) naar ruim 8 000 (2017) toelatingen per jaar en dit jaar naar verwachting nog geen 6 000. Er worden telkens meer beschermingsbewinden toegepast. In 2017 ruim 240 000, een groot percentage daarvan in verband met problematische schulden. In het voortraject voor de Wsnp is er een dominante rol voor gemeenten, zijn er elkaar voordringende overheidscrediteuren en is er complexe regelgeving (binnen de civielrechtelijke kaders en de soms problematische afstemming met publiekrechtelijke, in het bijzonder gemeentelijke weten regelgeving. Deze ontwikkeling brengt Huls (afscheidsrede Leiden, 2016) ertoe dat er op kabinetsniveau in ieder geval een ‘probleemeigenaar’ zou moeten komen, een projectminister die de regelmachinerie van een vijftal departementen beter kan stroomlijnen.

Kijk ik vanuit rechtswetenschappelijke optiek naar het terrein van het schuldsaneringsrecht, dan is de weg naar het zijn van een functioneel rechtsgebied nog niet afgelegd. Rechtswetenschappelijk onderzoek blijft ten achter. De praktijk worstelt met problemen waar de wet onvoldoende handreiking biedt. Ik denk aan (i) de problematiek rond de ontbrekende of incomplete 285-Fw-verklaring, (ii) het ontbreken van een wettelijke regeling voor de restschulden van de hypotheek op de eigen woning, waarvan de waarde de laatste jaren beduidend kan zijn afgenomen, (iii) de strikte toelatingscriteria voor (ex-)ondernemers tot de schuldsanering. Verder zijn er zeer complexe regelvelden ten aanzien van het vermogen van al dan niet ten dele in gemeenschap van goederen gehuwden of van sanieten die (al dan niet gehuwd) een aandeel hebben in het vermogen van een vennootschap onder firma.

Research, mede Europees, internationaal en rechtsvergelijkend van aard, kan antwoord geven op vragen rondom de wenselijkheid en de effecten van diverse vormen van schuldhulpverlening en schuldsanering en de mogelijke concurrentie tussen bijvoorbeeld beschermingsbewind en schuldsanering, onderlinge afstemming tussen beide. Rechtswetenschappelijk onderzoek in tijdschriften is schraal.

Gezien de maatschappelijke relevantie, onderstreept door de continue aandacht in de pers en het maatschappelijk debat rondom de (mondiale) schuldenproblematiek, lijkt me versterkte aandacht in het universitaire onderwijs geboden. Door haar unieke kenmerken van recht en beleidspraktijk (sterk gemeentelijk gevoed), ingebed in civiel- en insolventierecht en het gemeenterecht, is sprake van een uniek integratievak voor masterstudenten. Daarbij zouden ook empirische onderzoeksmethodieken betrokken moeten worden. Op universitair niveau lijkt me stellig ruimte voor een of twee leerstoelen ‘Schuldhulp en schuldsanering’. Dit zou uniek zijn in Nederland en voor zover ik kan nagaan in Europa. Deze leerstoelen zouden dienen aan te sluiten en te worden ingebed bij lopend (internationaal) rescue en insolventieonderzoek en/of gemeentelijk zorgrecht. Met kennis en ervaring over het thema schuldhulp en schuldsanering kunnen de leerstoelhouders bijdragen aan een verbreding en verdieping van de verhouding insolventierechtswetenschap-gemeenten waartoe de decentralisatie van Rijkstaken naar gemeenten noopt; schuldhulp en schuldsanering kunnen ook samenhangen met een onderzoeksthema als ‘armoede in het privaatrecht’, terwijl – zoals ik aangaf de eigen thematiek zowel een mastervak rechtvaardigt, als mogelijkheden biedt voor het leggen van een grondslag voor c.q. van een beroepsvereniging.

Een naar samenhang strevend functioneel rechtsgebied als het schuldsaneringsrecht verdient een eigen regeling in een overzichtelijke, toegankelijke en coherente wet, met expliciete vermelding van het doel van de regeling en vaste begrippen, heldere uitganspunten per onderdeel en een op maat gesneden belangenafweging tussen alle belanghebbenden (stakeholders) in een schuldsanering. Binnen afzienbare tijd is op het terrein van continuïteit van ondernemingen in de Faillissement een nieuwe Titel IV, met het opschrift ‘Buiten faillissement en surseance van betaling’ te verwachten. Ik stel een Titel V van de Insolventiewet (herziene naam voor de huidige Faillissementswet) voor, met het opschrift ‘Buiten schuldsanering’. Dat te bereiken mag niet twintig jaar duren.

* Prof. Mr. B. Wessels is professor emeritus Internationaal insolventierecht Universiteit Leiden.