De hardheidsclausule: het bijzondere ticket tot de Wsnp maar dan moet de schuldenaar er wel een beroep op doen!

Fenna van Dorsser*

1. Inleiding

De Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) is 20 jaar geleden in werking getreden. Al meer dan tien jaar zijn de sterk gewijzigde regels in de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van kracht. Sindsdien heeft de schuldenaar de mogelijkheid om, ondanks een gele kaart wegens het ontbreken van goede trouw ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden over een periode van vijf jaar voor indiening van het Wsnp-verzoek of schulden uit een strafrechtelijke veroordeling voor een misdrijf, toch toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling. Hij dient daarvoor een (expliciet) beroep te doen op de hardheidsclausule. In mijn dagelijkse praktijk adviseer ik schuldenaren en advocaten over de vraag of het mogelijk is om cassatieberoep in te stellen tegen de afwijzing van een verzoek om toelating tot de Wsnp. Hierdoor heb ik ook inzicht in de niet-gepubliceerde jurisprudentie waarbij het beroep op de hardheidsclausule niet heeft geleid tot toelating tot de Wsnp. Daarnaast procedeer ik regelmatig bij de Hoge Raad. In deze bijdrage wil ik mijn ervaringen en visie delen ten aanzien van de toepassing van de hardheidsclausule.

Ik begin deze bijdrage met het juridisch kader van de hardheidsclausule (§ 2) en mijn ervaringen hoe in de praktijk bij het toelatingsverzoek en hoger beroep een beroep op de hardheidsclausule wordt gedaan (§ 3). Daarna zal ik in § 4 een overzicht geven van de door mij opgestelde tien categorieën van omstandigheden die aangevoerd kunnen worden om te beargumenteren dat een schuldenaar op basis van de hardheidsclausule toegelaten dient te worden tot de Wsnp. Ik hoop met deze omstandighedencatalogus een handreiking te kunnen geven aan de dagelijkse praktijk. De vraag of de rechter ambtshalve de hardheidsclausule dient toe te passen indien daarop geen expliciet beroep is gedaan, komt aan de orde in § 5. Ik zal in § 6 kort de vuistregels die B. Engberts in dit tijdschrift eerder heeft geformuleerd voor de beoordeling van het beroep op de hardheidsclausule door de rechter onder de loep nemen. In § 7 zal ik toelichten hoe de rechter een eventuele afwijzing tot toelating op basis van de hardheidsclausule dient te motiveren. Daarna geef ik in § 8 antwoord op de vraag of rechters wellicht te strikte eisen stellen aan de afgifte van het ticket tot de Wsnp. Worden schuldenaars niet te snel geweigerd aan de poort? De conclusies en aanbevelingen van deze bijdrage zijn opgenomen in § 9.

2. Juridisch kader hardheidsclausule

Een schuldenaar kan zoals aangegeven, ondanks het ontbreken van goede trouw ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden over een periode van vijf jaar voor indiening van het Wsnp-verzoek (art. 288 lid 1 onder b Fw) of schulden uit een strafrechtelijke veroordeling wegens een misdrijf (lid 2 onder c Fw), worden toegelaten tot de Wsnp door een beroep te doen op de hardheidsclausule (art. 288 lid 3 Fw). Vaste jurisprudentie is dat geen beroep kan worden gedaan op de hardheidsclausule indien er een beletsel is op grond van andere toelating- sof afwijzingsgronden.¹ Dit laat onverlet dat er nog altijd lagere rechters zijn die in een schrijnend geval buiten het wettelijk bereik van de hardheidsclausule de schuldenaar toch toelaten.

Wil een beroep op deze clausule kans van slagen hebben, dan dient de schuldenaar voldoende aannemelijk te maken dat hij de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen. Dat de omstandigheden onder controle moeten zijn, zal moeten blijken uit de door de schuldenaar aangevoerde en getroffen maatregelen. De schuldenaar dient dus enkel aannemelijk te maken dat hij de oorzaak van de problematiek onder controle heeft gekregen. De schuldenaar hoeft het een en ander niet te bewijzen. Voor toelating op basis van de hardheidsclausule is over het algemeen vereist dat de schuldenaar een (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die erin heeft geresulteerd dat de hij de situatie die hem in (financiële) problemen heeft gebracht onder controle heeft. Anders gezegd: er dient sprake te zijn van een bestendige gedragsverandering waardoor in redelijkheid kan worden aangenomen dat de problematiek zich niet zal herhalen, omdat de oorzaak daarvan in voldoende mate is weggenomen.

3. Beroep op hardheidsclausule bij toelatingsverzoek en in hoger beroep

Belangrijk is dat al bij het toelatingsverzoek een gemotiveerd beroep wordt gedaan op de hardheidsclausule. De praktijk leert echter dat dit meestal niet wordt gedaan. Het valt op dat op de website van het Bureau Wsnp van de Raad voor Rechtsbijstand in het model verzoekschrift niet apart het beroep op de hardheidsclausule wordt genoemd.

De mogelijkheid om een beroep te doen op deze hardheidsclausule is slechts vermeld bij de voorwaarden voor een toelatingsverzoek. Beter zou zijn indien deze mogelijkheid in voornoemd model zou zijn opgenomen.

Veelal wordt pas in hoger beroep voor het eerst een beroep gedaan op de hardheidsclausule. Hierdoor kan slechts in één instantie een beoordeling plaatsvinden over de vraag of de schuldenaar een wending ten goede heeft gemaakt.

Probleem bij het hoger beroep is dat binnen een korte tijd het beroepschrift moet zijn ingediend en de focus zich in veel gevallen met name richt op de oordelen van de rechtbank die aan de toelating in de weg stonden. Dit betreft meestal de schulden die niet te goeder trouw zijn. Geregeld kom ik bij de beoordeling van de vraag of cassatie kan worden ingesteld motiveringen tegen waarbij enkel wordt herhaald wat in de wettekst over de hardheidsclausule is opgenomen en waarbij slechts algemene omstandigheden worden besproken. In sommige gevallen betreft dit echt een gemiste kans. Om deze reden zal ik in de navolgende alinea’s toelichten op basis van welke omstandigheden een dergelijk beroep op de hardheidsclausule succesvol kan worden gedaan.

4. Omstandighedencatalogus die duiden op een wending ten goede

In een toelatingsverzoek of beroepschrift moeten zoals gezegd de feiten en omstandigheden worden aangevoerd, waaruit volgt dat de rechter het beroep op de hardheidsclausule dient te honoreren. De voorkeur geniet dat bij het aanvoeren van de relevante omstandigheden ook een koppeling wordt  gemaakt  met  het  moment  dat  de schulden zijn ontstaan en onder invloed van welke omstandigheden schulden zijn ontstaan en onbetaald zijn gebleven.

Uit de gepubliceerde jurisprudentie blijkt dat de toepassing van de hardheidsclausule casuïstisch van aard is. Uit de jurisprudentie kunnen wel onderstaande tien categorieën van relevante omstandigheden gedestilleerd worden. De eerste drie categorieën zien op een specifieke groep schuldenaren en de daarbij van belang zijnde omstandigheden. De daarop volgende categorieën vier tot en met acht hebben betrekking op omstandigheden die in combinatie met meerdere categorieën voldoende gewicht in de schaal kunnen leggen om toegelaten te worden tot de Wsnp. De laatste twee categorieën hebben betrekking op omstandigheden waarover verschillend wordt geoordeeld.

De eerste categorie betreft de groep schuldenaren die wegens psychosociale problemen of verslaving in de schulden zijn gekomen. Dit is de groep waarvoor oorspronkelijk de hardheidsclausule was bedoeld. Bij het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken zijn in Bijlage IV de landelijke uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling opgenomen. In deze bijlage is voor schuldenaren met een verslavings- en/of psychosociale problematiek opgenomen welke criteria van belang zijn voor beoordeling van een beroep op de hardheidsclausule.

Een tweede categorie is ook genoemd in Bijlage IV van voornoemd procesreglement en is de groep schuldenaren die de Nederlandse taal niet beheerst. In dat geval zal de schuldenaar ten minste hulp moeten hebben bij vertaling van de correspondentie. Vaak wordt er meer verwacht van de schuldenaar. Wanneer de schuldenaar geen betaalde arbeid kan verrichten omdat deze de Nederlandse taal niet beheerst, dan zal tevens verlangd worden dat deze schuldenaar ten minste probeert de Nederlandse taal te leren.

De derde categorie betreft de groep ex-ondernemers. De enkele omstandigheid dat het bedrijf is gestaakt is over het algemeen onvoldoende om aan te tonen dat er sprake is van een persoonlijke ontwikkeling. Er zijn dus bijkomende omstandigheden nodig wil een beroep op de hardheidsclausule door de rechter worden gehonoreerd. Een ex-ondernemer zal een dienstbetrekking in loondienst moeten hebben aanvaard of druk doende moeten zijn om betaald werk te verkrijgen. Tevens kan de ex-ondernemer alsnog de administratie van zijn voormalig bedrijf op orde brengen en/of aannemelijk maken dat hij zijn (beperkte) privé administratie onder controle heeft gekregen.

De vierde categorie betreft betaalde arbeid. Het al dan niet verrichten van betaalde arbeid is één van de belangrijkste omstandigheden voor de toepassing van de clausule. Daarbij is allereerst de aard van de arbeidsovereenkomst van belang. Indien er sprake is van een nulurencontract dan zal dit minder snel leiden tot toepassing van de hardheidsclausule dan bij een arbeidsovereenkomst voor een vaste arbeidsduur of nog beter een fulltime dienstverband. In het geval de arbeidsovereenkomst pas net is aangegaan of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op korte termijn van rechtswege eindigt, zijn dit omstandigheden die maken dat de rechter tot het oordeel zou kunnen komen dat de wending ten goede onvoldoende bestendig is, dan het geval zou zijn bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tot slot zijn er ook rechters die het enkel actief solliciteren voldoende vinden om de schuldenaar, ondanks bijv. een gebrek aan goede trouw, toch toe te laten tot de Wsnp.² In dit geval moet de schuldenaar alleen niet te lang hebben stilgezeten bij een ontslag of beëindiging van het bedrijf.

De vijfde en ook één van de belangrijkste categorieën ziet op het inschakelen van hulp: budgetbeheer of een beschermingsbewindvoerder bij psychiatrische ziektebeelden, verslavingsproblematiek, zwakbegaafdheid, analfabetisme en dergelijke. Deze hulp is ook buiten deze gevallen van groot belang. Indien de beschermingsbewindvoerder zich ook nog eens positief uitlaat over de toelating tot de Wsnp, dan zal dit ook eerder kunnen leiden tot het oordeel van de rechter dat de schuldenaar de oorzaak van de problematiek onder controle heeft gekregen. Ik heb enkele niet gepubliceerde uitspraken gelezen waarin door de rechter geoordeeld is dat de ingeschakelde hulp slechts een externe omstandigheid zou zijn en onvoldoende zou zijn om als echte gedragsverandering te worden aangemerkt. Dit is wat mij betreft te kort door de bocht. Wetenschappelijk onderzoek toont immers aan dat als gevolg van stress en armoede psychologische mechanismen spelen die het moeilijker maken verstandige financiële besluiten te nemen en de lange termijn voor ogen te houden. Door deze armoede kan iemand ook nog eens de zelfcontrole verliezen.³ Om deze vicieuze cirkel te kunnen doorbreken is veelal externe hulp noodzakelijk en dit kan nu juist leiden tot een situatie waarin iemand weer beter in staat is om goede financiële beslissingen te nemen. Hierdoor kan er wel degelijk sprake zijn van een gedragsverandering. Daarmee is het inschakelen van (professionele) hulp niet enkel een externe omstandigheid. Het zou goed zijn om de rechters op voornoemd wetenschappelijk onderzoek te wijzen.

De zesde eveneens zeer belangrijke categorie betreft de omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar heeft aangetoond zijn schuldenproblematiek serieus te nemen en door de getroffen maatregelen ook het vertrouwen geeft dat hij aan de verplichtingen uit de Wsnp zal kunnen voldoen. Dit betreft namelijk dezelfde omstandigheden die betrekking hebben op het derde toelatingsvereiste van art. 288 lid 1 onder c Fw: dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.⁴ De aangevoerde maatregelen en omstandigheden kunnen er onder meer uit bestaan: 1) dat de schuldenaar zich heeft ingezet om betalingsregelingen met schuldeisers te treffen; 2) het aantonen dat de schuldenaar – bij voorkeur een substantiële periode – heeft kunnen rondkomen van een zeer beperkt leefgeld; 3) het niet laten ontstaan van nieuwe (bovenmatige) schulden; 4) het leveren van een significante bijdrage aan de boedel; 5) het verkopen van de auto voorafgaand aan de Wsnp (met name relevant bij CJIB-boetes); 6) al dan niet met hulp van een derde alsnog een belastingaangifte indienen of gewijzigd inkomen tussentijds doorgeven aan de Belastingdienst; 7) het volgen van cursussen op het gebied van budgetbeheer; 8) en wellicht ook het bijhouden van een (digitaal) huishoudboekje waardoor meer inzicht in de inkomsten en uitgaven is verkregen.

De zevende categorie betreft de leefsituatie van de schuldenaar. Een stabiele leefsituatie, maar ook het hebben van een stabiele relatie is een positieve omstandigheid. Voor wat betreft dat laatste is vaak van belang of de partner al dan niet een vast inkomen heeft, schulden heeft en ook onder de schuldsaneringsregeling valt. In sommige gevallen lijkt zelfs het verbreken van een (onstabiele) relatie waarin schulden zijn gemaakt van belang. Een goed sociaal netwerk van familie en vrienden kan ook van belang zijn.

Hoewel vaak gewezen wordt op de enkele relevantie van objectiveerbare maatregelen betreft de achtste categorie de subjectieve omstandigheden, zoals persoonlijke motivatie, zelfinzicht en een andere levenshouding. Deze laatste omstandigheden zullen met name blijken uit de houding en antwoorden van de schuldenaar tijdens de mondelinge behandeling. Het zelfinzicht kan eruit bestaan de schuldenaar tijdens de zitting goed antwoorden kan geven op vragen over de wijze waarop de schulden zijn ontstaan en voldoende schuldbewust is. Hoe dan ook zal ten minste vereist zijn dat de schuldenaar bij een eventuele zitting in hoger beroep aanwezig is.

De negende categorie heeft betrekking op de aflossing van de schuldenaar met een eventuele schenking van een derde van schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan of uit een strafrechtelijke veroordeling voortvloeien. Over deze categorie wordt zeer verschillend geoordeeld. Er zijn immers rechters die van mening zijn dat het in strijd is met aard van de verplichtingen uit de Wsnp dat de schuldenaar met enkel hulp van een derde een schuld te kwader trouw aflost om op deze wijze met toepassing van de hardheidsclausule te worden toegelaten. Bovendien zou volgens een enkele rechter hierdoor een tweedeling kunnen ontstaan doordat de ene schuldenaar wél maar de andere schuldenaar niét op schenkingen kan rekenen. De aflossing van voornoemde problematische schulden toont ook niet altijd aan dat er sprake is van een gedragsverandering. Met name in hoger beroep komt het geregeld voor dat de schuldenaar na afwijzing van de toelating door de rechtbank hangende het hoger beroep alsnog schulden niet te goeder trouw door schenking aflost. Er zijn echter ook voldoende rechters bereid om onder deze omstandigheden de schuldenaar alsnog toe te laten toe de Wsnp. Gezegd kan immers worden dat de schuldenaar wel verantwoordelijkheid toont door (te regelen) dat deze schulden alsnog vroegtijdig worden afgelost. De (lagere) jurisprudentie is dus niet eenduidig ten aanzien van deze categorie.

De laatste categorie is het volgen van een opleiding. Het volgen van een opleiding lijkt de toelating tot de Wsnp in beginsel in de weg te staan.⁵ Een uitzondering kan van toepassing zijn indien de resterende studietijd nog kort is of de verwachting bestaat dat binnen afzienbare tijd door het afronden van de opleiding een betere baan kan worden verkregen waardoor een hogere boedelbijdrage kan worden gegenereerd.

Dan nog een laatste afsluitende opmerking. Hoewel sommige schuldenaren, hulpverleners of advocaten er niet voor kiezen om een bepaalde schuld als niet te goeder trouw aan te merken, lijkt het wel verstandig om met name bij het laten ontstaan en onbetaald laten van problematische schulden (zoals een CJIB-boete, een naheffing, een onterecht genoten uitkering) telkens ook te beargumenteren waarom de schuldenaar zijn leven met betrekking tot de omstandigheden die hebben geleid tot deze problematische schulden onder controle heeft gekregen.

5. Ambtshalve toepassing van de hardheidsclausule

Artikel 288 lid 3 Fw geeft de rechter de bevoegdheid om de hardheidsclausule toe te passen, maar dus niet de plicht om dat te doen. Indien dus wel omstandigheden zijn aangevoerd waaruit een wending ten goede volgt, maar geen expliciet beroep is gedaan op de hardheidsclausule, heeft de rechter dus geen verplichting om desondanks te beoordelen of de hardheidsclausule in het betreffende geval moet worden toegepast.⁶ In de praktijk blijkt echter wel dat rechters bereid zijn om ambtshalve de hardheidsclausule toe te passen.⁷ Hoewel de toepassing van de hardheidsclausule een discretionaire bevoegdheid betreft, ben ik er voorstander van dat een rechter ambtshalve de hardheidsclausule beoordeelt, zeker indien er ruim voldoende omstandigheden zijn aangevoerd en gebleken tijdens de zitting waaruit volgt dat de schuldenaar een (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die erin heeft geresulteerd dat de schuldenaar de situatie die hem in (financiële) problemen heeft gebracht onder controle heeft. Anders dan bij andere billijkheidsoordelen worden hiermee mijns inziens ook de belangen van een andere partij, of zoals in dit geval de schuldeisers, niet geschaad.

6. Vuistregels bij de beoordeling van een beroep op de hardheidsclausule

Hoe zou de rechter deze omstandigheden vervolgens kunnen beoordelen? Berend Engberts heeft daarvoor in zijn artikel voor dit tijdschrift vuistregels geformuleerd.⁸ Deze luiden kort gezegd:

1. De beoordeling of de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen;
2. Bij deze beoordeling dient de rechter de hoogte van de niet-te-goeder-trouwschulden te betrekken.⁹
3. Tevens zijn relevant de ernst en de aard van de ter zake de niet-te-goeder-trouwschulden aan verzoeker te maken verwijten.¹⁰
4. Ook is van belang hoe lang geleden de niet-te-goeder-trouw-schulden zijn ontstaan en/of tot wanneer verzoeker niet te goeder trouw was ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden.
5. Bij de beoordeling kan eveneens relevant zijn of de schuldeisers die een vordering hebben ten aanzien waarvan de goede trouw niet is gebleken hebben ingestemd met het aanbod voor een minnelijke schuldregeling.

Arnoud Noordam heeft zich herhaaldelijk kritisch uitgelaten over de verhouding tussen de derde toelatingsgrond en de hardheidsclausule.¹¹ Zijn visie is dat er geen of nauwelijks verschil is tussen beide criteria. Ik sluit mij daarbij aan. Uit de systematiek van de Wsnp volgt dat een rechter een beroep op de hardheidsclausule niet kan beoordelen indien niet aan het derde toelatingsvereiste is voldaan. Hierdoor zou de eerste vuistregel dus niet relevant kunnen zijn bij de beoordeling van de hardheidsclausule. Desondanks blijkt uit de lagere jurisprudentie dat uit de aangevoerde omstandigheden die duiden op een wending ten goede in het verleden en het heden de voorspelling door de rechter wordt gedaan dat de schuldenaar in de toekomst aan de schuldsaneringsverplichtingen zal voldoen. Deze vuistregel lijken rechters dus wel in de beoordeling te betrekken.

Belangrijk is om te benadrukken dat de vuistregels onder 2 en 3 niet zijn gebaseerd op arresten van de Hoge Raad. Deze vuistregels kunnen wel gebaseerd worden op de conclusies van de procureur-generaal (meestal: de advocaat-generaal). Voordat de Hoge Raad een beslissing neemt, krijgt de advocaat-generaal de gelegenheid zijn opinie over de zaak te geven in een conclusie. In zijn conclusie van 9 oktober 2015 schreef advocaat-generaal Timmerman over de hardheidsclausule: “Het Hof is mijns inziens terecht nagegaan of de weigering om [verzoeker] toe te laten tot de schuldsanering voor hem, gelet op de omstandigheden van het geval onbillijk uitvalt. Hierbij heeft het Hof bijzonder gewicht toegekend aan de aard en de omvang van de schulden van [verzoeker] en aan de aan [verzoeker] gemaakte verwijten. Dat komt mij juist voor.” In zijn eerdere conclusie van 28 mei 2014 dacht advocaat-generaal Timmerman daar ogenschijnlijk nog anders over: “Ik wijs op de overweging dat de toepassing van de hardheidsclausule niet op zijn plaats is omdat het gebrek aan goede trouw daarvoor te zwaar weegt. De systematiek van art. 288 Fw brengt naar mijn mening mee dat de stellingen van [verzoeker], indien juist, kunnen meebrengen dat hij ondanks de afwezigheid van goede trouw tot de schuldsanering wordt toegelaten. Het is dus van tweeën één: óf een beroep op de hardheidsclausule faalt en kan het ontbreken van goede trouw aan toelating in de weg staan, óf het beroep slaagt en kan de schuldenaar tot de schuldsanering worden toegelaten ondanks het ontbreken van goede trouw, in welk geval art. 288 Fw geen ruimte biedt voor een vervolgtoets aan het gewicht daarvan.” ¹² Advocaat-generaal Wuisman concludeerde ook eerder: “Op zichzelf wordt in het middel terecht erop gewezen, dat voor de toepasselijkheid van de hardheidsclausule niet de aard en omvang van de schulden beslissend zijn.” ¹³ De Hoge Raad is niet aan de adviezen in de conclusie van de advocaat-generaal gebonden. De Hoge Raad heeft in voornoemde zaken het cassatieberoep verworpen met een korte standaardmotivering dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden (art. 81 RO). Het blijft daarom nog de vraag of de hoogte, de aard en ernst van de ter zake de niet-te-goeder-trouw-schulden aan verzoeker te maken verwijten daadwerkelijk gezichtspunten zijn die mee kunnen wegen in de beoordeling van de hardheidsclausule. In mijn dagelijkse praktijk zie ik echter wel zeer regelmatig lagere rechters op basis van de gezichtspunten onder 2 en 3 het beroep op de hardheidsclausule afwijzen.

7. Motivering van rechter om hardheidsclausule niet toe te passen

Indien een uitdrukkelijk beroep wordt gedaan op de hardheidsclausule, dan dient de rechter daarover een gemotiveerd oordeel te geven.¹⁴ Deze motiveringsverplichting geldt alleen indien de stellingen van de schuldenaar zodanig zijn dat deze kunnen meebrengen dat de schuldenaar ondanks de ontbrekende goede trouw ten aanzien van het ontstaan van sommige van zijn schulden of strafrechtelijke schulden, tot de schuldsanering kan worden toegelaten. De mate waarin de rechter de afwijzing dient te motiveren is dus afhankelijk van de vraag of de schuldenaar ten aanzien van zijn stelplicht met betrekking tot de hardheidsclausule heeft voldaan. Daarbij dient de rechter in ieder geval de aangevoerde omstandigheden door de schuldenaar mee te laten wegen in de beoordeling. Veelal geven de rechters ook al mee aan de schuldenaar dat hij goed op weg is, maar nog nadere verbeteringen moeten plaatsvinden of de schuldenaar een langere tijd moet uittrekken om aan te tonen dat de gedragsveranderingen voldoende bestendig zijn. Een gemiste kans blijft het indien een rechter niet toelicht welke nadere acties van een schuldenaar verwacht kunnen worden. Hierdoor kunnen schuldenaren immers meer een beter begrip krijgen van wat zij nog meer moeten doen om toegelaten te worden tot de Wsnp. Mogelijkerwijs onthouden de rechters zich van dergelijke overwegingen ten overvloede, aangezien zij dit willen overlaten aan de rechter die over een eventueel nieuw toelatingsverzoek zal oordelen.

8. Te strikte eisen bij toepassing van de hardheidsclausule?

De vraag rijst of rechters te strikte eisen stellen aan de toepassing van de hardheidsclausule. Enerzijds is er veel voor te zeggen dat een schuldenaar niet wordt toegelaten tot de Wsnp indien de wending ten goede nog onvoldoende (bestendig) is. Indien in een twijfelgeval iemand toch wordt toegelaten, bestaat er een grotere kans dat de schuldenaar tijdens de duur van de schuldsaneringsregeling niet aan een of meer schuldsaneringsverplichtingen kan voldoen. In dat geval is de kans groot dat de schuldsaneringsregeling tussentijds wordt beëindigd. Nu deze schuldenaar vervolgens gedurende tien jaar geen nieuw toelatingsverzoek kan doen – hoe schrijnend een situatie ook kan zijn is dit een zeer onwenselijke situatie. Anderzijds zal bij een afwijzing van een verzoek tot toelating de schuldenlast alleen maar verder groeien door incassokosten en rente. Indien de schuldenaar in dat geval niet wordt bijgestaan door een beschermingsbewindvoerder of budgetbeheerder is de kans ook nog groter dat wellicht nieuwe schulden niet te goeder trouw ontstaan. Ik meen dat de rechter niet te strikte eisen moet stellen aan de toelating door middel van de hardheidsclausule. Ik meen echter wel dat ook de schuldenaar het meest gebaat is bij een situatie dat hij de problematiek die tot de schulden heeft geleid voldoende onder controle heeft om daarmee het grote risico van een tussentijdse beëindiging — met alle onzekerheden van dien — te voorkomen.

9. Conclusie

De schuldenaar heeft de mogelijkheid om door middel van de hardheidsclausule een ticket tot de Wsnp te krijgen. Dit ticket wordt echter niet eenvoudig bemachtigd. Zo moet er een expliciet beroep gedaan worden op de hardheidsclausule. Nog belangrijker is dat de schuldenaar enig inzicht moet geven in het ontstaan en onbetaald laten van de schulden en daarbij aannemelijk maken dat er sprake is van een wending ten goede. De Wsnp biedt een schuldenaar in een problematische schuldsituatie de mogelijkheid na drie jaar een schone lei te verkrijgen. Daarvoor wordt van de schuldenaar wel het nodige verwacht. In dat licht is het ook niet vreemd dat een schuldenaar het nodige moet aanvoeren om met een beroep op de hardheidsclausule toegang te krijgen tot de Wsnp. Een rechter die dit beroep op de hardheidsclausule niet wil honoreren, dient dit op zijn beurt voldoende te motiveren.

Het rechterlijke toetsingskader van de hardheidsclausule is in de jurisprudentie van de afgelopen tien jaar inmiddels wel uitgekristalliseerd. Desondanks denk ik wel dat er nog enige verbetering kan worden bewerkstelligd. Een verbetering zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat het Bureau Wsnp van de Raad voor Rechtsbijstand op haar website – naast de scriptie over dit onderwerp een uitgebreidere praktische toelichting geeft op basis van welke omstandigheden een beroep kan worden gedaan op de hardheidsclausule. Hierdoor zouden schuldenaren en hulpverleners beter inzicht kunnen krijgen welke omstandigheden bij een beroep op de hardheidsclausule relevant zijn. Ook zou in het model verzoekschrift van Bureau Wsnp de hardheidsclausule moeten worden genoemd. Daarnaast zouden rechters bij het weigeren van een ticket tot de Wsnp kunnen toelichten wat nog meer van de schuldenaar kan worden verlangd.

Voetnoten

* Fenna van Dorsser is (cassatie)advocaat bij AantjesZevenberg Advocaten.

1. HR 1 februari 2013, ECLI:nL:HR:2013:BY0964 (tienjaarstermijn).
2. Hof Den Haag, 13 maart 2018, ECL:GHDHA:2018:2365.
3. https://www.wrr.nl/publicaties/rappor­ ten/2017/04/24/weten­is­nog­geen­doen
4. Zie daarover met name nr. 6 van de annotatie van A.J. Noordam bij HR 20 november 2015, JOR 2016/140.
5. J. Geradts en M. Akkaya, ‘De schuldenaar wil een opleiding volgen tijdens de schuldsanering – mag dat?’, WP 2011/3, p. 8 e.v.
6. HR 28 januari 2011, ECLI:nL:HR:2011:BO4931, HR 30 oktober 2015, ECLI:nL:HR:2015:3198 en conclusie A­G Timmerman van 29 januari 2016, ECLI:nL:PHR:2016:146.
7. Bijvoorbeeld Hof ’s‑Hertogenbosch 3 oktober 2013, ECLI:nL:GHsHE:2013:5117 en Hof Amsterdam 24 juni 2014, ECLI:nL:GHAMs:2014:2692.
8. Engberts, ‘Toepassing van de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw’, WP 2016/3, p. 18 e.v.
9. A­G Timmerman conclusie (onder 8 en 9) 9 oktober 2015, ECLI:nL:HR:2015:3481.
10. Zie voetnoot 9.
11. Zie voetnoot 4.
12. A­G Timmerman conclusie van 28 mei 2014, ECLI:nL:PHR:2014:589.
13. A­G Wuisman conclusie 15 november 2013, ECLI:nL:PHR:2013:1251.
14. HR 28 januari 2011, ECLI:nL:HR:2011:BO4931. Dit arrest is besproken in A.J. Noordam, ‘Toegang tot de Wsnp ­ twee recente uitspraken van de Hoge Raad, WP 2011/3, p. 22 e.v.