Drie jaar Hoge Raad-rechtspraak in schuldsaneringskwesties (2016 – 2018)

Arnoud Noordam

1. Inleiding

Dit is het derde overzicht in WSNP Periodiek (WP) van drie jaar Wsnp-rechtspraak van de Hoge Raad. In WP 2016/01 verscheen het tweede overzicht van prof. mr. L. Timmerman over de jaren 2013 - 2015 en in WP 2013/03 verscheen het eerste overzicht dat prof. Timmerman schreef samen met mr. I.G.C. bij de Vaate en mr. J.B. Wuisman. De redactie verzocht prof. Timmerman of hij ook dit derde overzicht zou willen schrijven maar helaas zag hij daar geen gelegenheid meer toe.

Ik bespreek in dit overzicht zestien HR-arresten gewezen in de jaren 2016 - 2018.¹ Daarbij verwijs ik ook naar HR-jurisprudentie gewezen in eerdere jaren - veelal door de HR en/of A-G zelf aangehaald in het besproken arrest - en een enkele keer ook naar lagere rechtspraak volgend op het besproken HR-arrest uit de periode 2016 - 2018.²

Gelijk de opzet van prof. Timmerman volgt de paragraafindeling van deze bijdrage het verloop van de Wsnp-procedure. Zo bespreek ik in paragraaf 2 de belangrijkste HR-arresten over de toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. In paragraaf 3 volgen de arresten over de duur en de tussentijdse beëindiging van de sanering, in paragraaf 4 de arresten over de rechterlijke schone lei-beslissingen. In paragraaf 5 komen enkele procesrechtelijke beslissingen van de HR apart aan bod en in paragraaf 6 rond ik af met een blik op de toekomst.

2. Toegang tot de schuldsaneringsregeling

2.1 Omzettingsverzoek – verklaring faillissementscurator

De gefailleerde schuldenaar kan de rechtbank verzoeken zijn faillissement op te heffen en gelijktijdig de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken - het zogenoemde omzettingsverzoek bedoeld in art. 15b Fw. De gefailleerde heeft deze mogelijkheid indien (a) zijn faillissement op eigen aangifte is uitgesproken of (b) de gefailleerde niet is toe rekenen dat hij geen Wsnp-verzoek heeft ingediend binnen veertien dagen nadat de griffier de schuldenaar heeft geïnformeerd over een faillissementsverzoek van een schuldeiser - zie art. 3 lid 1 Fw. De rechter toetst het omzettingsverzoek aan de criteria van art. 15b en 288 Fw. In de rechtspraktijk kwam de vraag op of voor de toewijzing van een omzettingsverzoek vereist was (1^e) dat een poging tot een buitengerechtelijk schuldregeling (minnelijk traject) was uitgevoerd door een persoon of instelling bedoeld in art. 48 Wck (Wsnp-toets bedoeld in 288 lid 2 sub Fw), én (2^e) een verklaring, kort gezegd, dat en waarom die poging was mislukt de zogenoemde art. 285-verklaring. Nu niet goed denkbaar is hoe een schuldhulpverlener tijdens het faillissement van de schuldenaar een minnelijke regeling moet gaan beproeven, gingen de rechtbanken er tot 2013 van uit dat bij een omzettingsverzoek géén 285-verklaring overgelegd behoefde te worden.³ In 2013 oordeelde Gerechtshof Den Bosch dat ook voor omzetting van faillissement in Wsnp een verklaring vereist is dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitenrechtelijke schuldregeling te komen – en daaraan voorafgaand ook een minnelijke schuldregeling beproefd moet worden (ECLI:NL:GHSHE:2013:115). In 2014 heeft Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden prejudiciële vragen over deze kwestie aan de HR gesteld. In antwoord daarop oordeelde de HR in 2015 dat de gefailleerde schuldenaar die een omzettingsverzoek op de voet van art. 15b Fw wil doen, aan de eis van art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw kan voldoen door bij het verzoek een schriftelijke verklaring van de curator te voegen waaruit blijkt dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden én dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (ECLI:NL:HR:2015:589). Zou dan toch een poging tot een minnelijke regeling gedaan moeten worden zodat de faillissementscurator over het mislukken daarvan kan verklaren om aldus de weg naar de Wsnp vrij te maken?⁴ In zijn arrest van 14 april 2017 komt de HR terug op het in 2015 gestelde vereiste inzake de verklaring over de buitengerechtelijke regeling dit berust op ‘een misverstand’ zo licht de HR toe (ECLI:NL:HR:2017:696). Het is voldoende dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden. Conclusie: voor de omzetting van faillissement in Wsnp op de voet van art. 15b Fw moet wél onderzocht worden of een faillissementsakkoord mogelijk is, maar behoeft niet te worden onderzocht en/of verklaard dat tijdens het faillissement (g)een buitengerechtelijke regeling mogelijk is.

2.2 saneringstermijn art. 349a Fw en wachttermijn tien jaar (art. 288 lid 2 onder d Fw)

Art. 288 lid 1 geeft vereisten voor toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, art. 288 lid 2 geeft vier afwijzingsgronden. Zo dient de rechter, volgens art. 288 lid 2 onder d, een Wsnp-verzoek af te wijzen indien in de tien jaar voorafgaand aan het Wsnp-verzoek ‘de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest’.⁵ Wat is hier de precieze betekenis van ‘van toepassing is geweest’? Rechtbank Rotterdam heeft daarover de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld: Dient onder de woorden “van toepassing is geweest” als bedoeld in art. 288 lid 2 aanhef en onder d Fw de materiële termijn als bedoeld in artikel 349a Fw dan wel de formele termijn als bedoeld in art. 356 Fw te worden verstaan? Ter toelichting: bij het aflopen van de materiële termijn van art. 349a eindigen de gevolgen van de toepassing van de schuldsaneringsregeling zoals die geregeld zijn in de art. 295 – 313, zo bepaalde de HR in 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV0890). Die materiële saneringstermijn is al verstreken op het moment dat het eindvonnis wordt gewezen. De formele saneringstermijn van art. 356 lid 2 Fw loopt eerst af bij het verbindend worden van de slotuitdelingslijst dan wel bij het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak waarbij de sanering door de rechter is verkort op de voet van art. 354a Fw. De HR beantwoordt de vragen van de Rotterdamse rechtbank als volgt: (A) In geval van beëindiging op de voet van art. 354 Fw middels een eindvonnis moet onder ‘van toepassing is geweest’ worden verstaan de afloop van de termijn als bedoeld in art. 349a Fw (31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:572). Zoals bekend, bedraagt de termijn van art. 349a Fw in principe drie jaar maar kan deze verlengd worden tot maximaal vijf jaar of verkort worden. De HR voegt, ten overvloede, aan zijn antwoord toe dat ingeval de toepassing van de schuldsaneringsperiode is verlengd de termijn van tien jaar een aanvang neemt met het verstrijken van de verlengde termijn. (B) Is de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd op de voet van art. 354a of 350 Fw, dan wordt ofwel geen slotuitdelingslijst opgemaakt, ofwel vindt afwikkeling plaats in het kader van een faillissement. In die gevallen eindigt de toepassing van de schuldsaneringsregeling door het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak tot beëindiging, aldus de HR.

In het meest voorkomende geval dat de saneringstermijn drie jaar duurt - en daarna het schone lei-vonnis wordt gewezen - brengt het antwoord van de HR met zich dat een nieuw Wsnp-verzoek gedaan kan worden nadat tien jaar verstreken zijn na afloop van de driejaarstermijn.

2.3 Beoordeling Wsnp-verzoek. Mag de rechter ambtshalve strafrechtelijke informatie opvragen?

De schuldenaar die een Wsnp-verzoek indient, zal daarbij de gegevens bedoeld in art. 285 Fw in of bij zijn verzoekschrift aan de rechter moeten overleggen. Artikel 288 lid 1 bepaalt dat de rechter een Wsnp-verzoek slechts kan toewijzen ‘indien voldoende aannemelijk is’, kort gezegd, dat (a) de schuldenaar insolvent is, (b) de schuldenaar te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden, en (c) de schuldenaar zijn verplichtingen tijdens de sanering zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk boedelactief te verwerven. Aansluitend bepaalt art. 288 lid 2 dat de rechter een Wsnp-verzoek dient af te wijzen, indien, kort gezegd, (a) de saneringsregeling al van toepassing is (dus: geen 2^e sanering voor nieuwe schulden tijdens de Wsnp), (b) de minnelijke regeling niet is uitgevoerd door een 48 Wck-instelling, (c) de schuldenaar schulden heeft uit misdrijf, en (d) indien de Wsnp de afgelopen tien jaar van toepassing is geweest. Uit de wettekst blijkt niet of het aan de schuldenaar is om aannemelijk te maken dat hij voldoet aan de toepassingsvereisten van 288 lid 1 Fw en dat de afwijzingsgronden van lid 2 niet bestaan of dat de rechter dit ambtshalve dient te onderzoeken. En als de ‘bewijslast’ op verzoeker ligt, zou de rechter dan toch ambtshalve (aanvullend) onderzoek mogen doen naar het bestaan van afwijzingsgronden? Bij de behandeling in de Eerste Kamer heeft de minister duidelijk gemaakt dat het aan de schuldenaar is zijn goede trouw aannemelijk te maken.⁶ Het ligt dan voor de hand deze lijn door te trekken en de bewijslast voor het bestaan van de toepassingsvereisten en de afwezigheid van afwijzingsgronden bij de schuldenaar te leggen.

Het hierna te bespreken arrest betreft de vraag of de rechter ter beoordeling van een Wsnp-verzoek een uittreksel uit de justitiële documentatie mag opvragen. Volgens art. 3.1.2.6 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken (en de modelformulieren van Bureau Wsnp) dient de schuldenaar bij het Wsnp-verzoek onder meer een opgave van CJIB-schulden, een specificatie van eventuele schulden die samenhangen met een strafrechtelijke veroordeling en/of schadevergoeding te betalen aan een benadeelde wegens het plegen van een misdrijf en een kopie van het strafvonnis over te leggen. Mag de rechter daarnaast zelf justitiële documentatie opvragen? Art. 3.1.2.6 van het Procesreglement insolventiezaken bepaalt dat de rechtbank om toezending van aanvullende stukken kan verzoeken – kennelijk wordt gedoeld op het opvragen van stukken bij de schuldenaar. Ook bij de mondelinge behandeling van het Wsnp-verzoek kan de rechter uiteraard vragen stellen aan de schuldenaar.

In HR 9 december 2016 ECLI:NL:HR:2016:2837 gaat het om een verzoeker die zijn Wsnp-verzoek door rechtbank en hof afgewezen ziet en zich bij de HR beklaagt dat de rechtbank een uittreksel uit de justitiële documentatie (‘strafblad’) had opgevraagd. Uit deze documentatie concludeerde het hof dat verzoeker herhaaldelijk in aanraking was gekomen met het straf- en sanctierecht en deze omstandigheden maken dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat verzoeker de uit schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Verzoeker voert bij de HR aan dat de rechter niet gerechtigd is ambtshalve een uittreksel uit het justitiële documentatieregister betreffende de verzoeker op te vragen, indien daarvoor geen aanleiding is. De HR overweegt, onder meer, dat uit art. 8 Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) volgt dat de wet het mogelijk maakt om, mede in civiele zaken, uittreksels uit justitiële documentatie aan rechterlijke ambtenaren te verstrekken, zonder dat aan bijzondere voorwaarden behoeft te zijn voldaan. De HR stelt daar wel tegenover: Door de verstrekking van een uittreksel wordt echter inbreuk gemaakt op het in art. 8 lid 1 EVRM en art. 10 lid 1 Grondwet gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven en op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Volgens art. 8 lid 2 EVRM is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van onder meer het economisch welzijn van het land of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De HR overweegt voorts dat de Wsnp-toelatingsrechter in zijn afweging de (tegengestelde) belangen van de schuldenaar en zijn schuldeisers dient te betrekken. Bij deze afweging kan van belang zijn dat de rechter beschikt over een recent uittreksel van de justitiële documentatie. Uit art. 8 Wjsg en de Fw volgt echter niet dat de wetgever het opvragen van een dergelijk uittreksel in schuldsaneringsprocedures steeds gerechtvaardigd acht. Tot de in de Faillissementswet genoemde weigerings- en beëindigingsgronden behoort immers niet een strafrechtelijke veroordeling van de schuldenaar van welke aard dan ook (inderdaad: alleen veroordelingen uit hoofde van een in art. 358 lid 4 Fw genoemd misdrijf vormen een afwijzingsgrond). Op grond van art. 8 lid 2 EVRM brengt de proportionaliteit met zich mee dat een voldoende zwaarwegende grond dient te bestaan voor het opvragen van het uittreksel. De rechter moet die grond vermelden in zijn uitspraak. Ook is vereist dat de schuldenaar tijdig voor de mondelinge behandeling geïnformeerd wordt dat de Wsnp-rechter over het uittreksel beschikt en wat daarvan de consequenties voor de beoordeling van zijn verzoek zullen zijn, zodat de schuldenaar in de gelegenheid wordt gesteld om daarop te reageren, aldus de HR.⁷

2.4 Ook tweede Wsnp-verzoek schort behandeling faillissementsaanvraag op

Indien een verzoek tot faillietverklaring van een natuurlijk persoon en een Wsnp-verzoek van die schuldenaar gelijktijdig aanhangig zijn, dan behandelt de rechtbank eerst het Wsnp-verzoek (art. 3a Fw). Indien een verzoek tot faillietverklaring een natuurlijk persoon betreft, dan zal de griffier de schuldenaar bovendien wijzen op de mogelijkheid om binnen 14 dagen een Wsnp-verzoek in te dienen, mocht de schuldenaar dat niet reeds gedaan hebben (art. 3 Fw). Wordt het Wsnp-verzoek, ook in hoogste instantie, afgewezen, dan ligt het faillissementsverzoek weer ter behandeling door de rechtbank voor. Kan de schuldenaar dan opnieuw proberen zijn faillissement af te wenden met een Wsnp-verzoek? Ja, dat kan, aldus HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1064. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat ook een “herhaald” (tweede, derde...) Wsnp-verzoek de behandeling van het faillissementsverzoek opschort tenzij, kort gezegd, sprake is van misbruik. De HR overweegt: De art. 3 en 3a Fw strekken ertoe dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat een natuurlijke persoon failleert (Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 29). Daartoe is bepaald dat bij gelijktijdige aanhangigheid van een verzoek tot faillietverklaring en een Wsnp-verzoek, laatstbedoeld verzoek als eerste in behandeling komt en de behandeling van eerstbedoeld verzoek wordt geschorst (art. 3a leden 1 en 2 Fw). De natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een Wsnp-verzoek indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten, met dien verstande dat dit ook mogelijk is indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld. Is eenmaal het faillissement uitgesproken, dan kan de schuldenaar - ook indien hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring - nog slechts binnen de in art. 15b Fw vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken. (HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4947, NJ 2010/69). Gelet op de strekking van de art. 3 en 3a Fw en bij gebreke van een aanwijzing in de wet of de wetsgeschiedenis voor het tegendeel, moet worden aangenomen dat het voorschrift van art. 3a Fw ook van toepassing is bij een herhaald Wsnp-verzoek indien het eerdere verzoek niet tot toewijzing heeft geleid en de (eventueel hervatte) behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Indien een dergelijk herhaald verzoek bij de rechtbank wordt ingediend, zal die rechtbank (dan wel, indien hoger beroep aanhangig is tegen de afwijzing van het faillissementsverzoek: het hof ) dan ook in beginsel de behandeling van het faillissementsverzoek moeten schorsen, totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op dit herhaalde Wsnp-verzoek is beslist (art. 3a lid 2 Fw). De rechter kan echter afzien van schorsing indien hij tot het oordeel komt dat de schuldenaar misbruik maakt van zijn bevoegdheid (nogmaals) een Wsnp-verzoek in te dienen (art. 3:13 BW in verbinding met art. 3:15 BW). Van misbruik zal onder meer sprake kunnen zijn indien het (herhaalde) Wsnp-verzoek wordt ingediend met geen ander doel dan de behandeling van het faillissementsverzoek te vertragen, of indien de betrokkene, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij indiening van een (nieuw) Wsnp-verzoek en dat van de indiener(s) van het faillissementsverzoek bij voortvarende behandeling daarvan, in redelijkheid niet tot de indiening van dat (nieuwe) verzoek had kunnen komen.⁸ De rechter kan voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid grond vinden in de omstandigheid dat de schuldenaar een nieuw Wsnp-verzoek indient zonder dat hij ter zake dienende nieuwe omstandigheden aanvoert. Voert de schuldenaar zodanige omstandigheden wél aan, dan kan bij de beoordeling of sprake is van misbruik van bevoegdheid mede van belang zijn of hij die omstandigheden al bij de behandeling van zijn eerdere Wsnp-verzoek had kunnen aanvoeren. Voorts kan van belang zijn op welke grond het eerdere Wsnp-verzoek is afgewezen en hoe lang de schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek inmiddels heeft geduurd. Ook kan de omstandigheid dat de schuldenaar talmt met het verschaffen van relevante informatie bij de behandeling van het nieuwe Wsnp-verzoek een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van misbruik van bevoegdheid.

3. Duur en tussentijdse beëindiging sanering

3.1 Inleidende opmerkingen

Art. 349a Fw bepaalt dat de termijn van de schuldsaneringsregeling drie jaar bedraagt. De termijn kan door de rechter-commissaris of de rechter gewijzigd worden. De toepassing kan bovendien tussentijds beëindigd worden op een van de gronden vermeld in art. 350 Fw. De in de praktijk meest voorkomende beëindigingsgronden zijn dat de saniet een of meer uit de schuld saneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren nakomt of (nieuwe) bovenmatige schulden laat ontstaan (art. 350 lid 3 onder c en d). Volgens vaste jurisprudentie van de HR kan een tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling wegens niet nakoming van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen pas worden uitgesproken, indien gebleken is dat de tekortkoming in het licht van de overige omstandigheden van het geval een duidelijke aanwijzing vormt dat bij de schuldenaar de van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling ontbreekt (HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2006:AY8310). In zijn arrest van 12 juni 2009 verduidelijkte de HR nog dat het bij beëindiging wegens het niet-nakomen van verplichtingen moet gaan om gedragingen waarvan de saniet een verwijt kan worden gemaakt (ECLI:NL:HR:2009:BI0455).

3.2 Verwijtbaarheid niet-nakoming verplichtingen en psychosociale problemen; curatele

Hoe nu indien de saniet aanvoert dat hij door medische c.q. psychische klachten niet in staat was aan zijn verplichtingen te voldoen, dan kan van hem worden gevergd dat hij verklaart waarom zijn ziekte eraan in de weg stond dat hij - eventueel met hulp van derden - (alsnog) aan zijn verplichtingen voldeed (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8310). In HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2286 ging het om beëindiging van de saneringsregeling ten aanzien van een saniet die verzuimde de bewindvoerder te informeren over zijn persoonlijke en financiële situatie, nieuwe schulden en een boedelachterstand had laten ontstaan en geen concreet plan aandroeg deze nieuwe schulden en achterstand op te lossen. Onder verwijzing naar een verklaring van een GGZ-psycholoog en drie verwijzingen van zijn huisarts inzake zijn depressieve klachten voert de saniet aan dat de uitspraak van het hof onbegrijpelijk is. A-G Van Peursem concludeerde dat wel duidelijk was wat er met de saniet aan de hand is uit de medische stukken bleek immers dat saniet leed aan een ‘matig complexe’ depressie en het cassatieberoep dan ook moest slagen. De HR volgt deze conclusie niet maar ‘repareert’ de overwegingen van het hof: De overweging van het hof dat de saniet niet duidelijk heeft gemaakt “wat er precies met hem aan de hand is” heeft de kennelijke strekking, aldus de HR, dat saniet, nadat hij ook tijdens de procedure voor de rechtbank – waarin hij werd bijgestaan door een advocaat – meerdere mogelijkheden om aan zijn verplichtingen te voldoen onbenut had gelaten, niet (meer) kon volstaan met het verweer dat de tekortkomingen hem niet konden worden verweten, gelet op de medische verklaringen waaruit zijn ziektebeeld bleek. In deze overwegingen van het hof ligt besloten, aldus de HR, dat van saniet kon worden gevergd dat hij zou verklaren waarom zijn ziekte eraan in de weg stond dat hij - eventueel met hulp van derden - (alsnog) aan zijn verplichtingen voldeed.

Uit HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2755 blijkt dat bij ondercuratelestelling van de saniet (art. 1:378 BW) dezelfde HR-normen blijven gelden: de saniet die stelt om psychische redenen niet aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen, dient uit te leggen waarom hij dat niet met hulp van derden (alsnog) kan doen: Het hof heeft onderkend dat [schuldenaar 1] onder curatele stond, maar kennelijk geoordeeld dat zij onvoldoende heeft toegelicht waarom het – herhaalde waarschuwingen ten spijt – niet nakomen van haar informatieplicht haar in verband met haar geestelijke gesteldheid niet kan worden verweten. In aanmerking genomen dat [schuldenaar 1] herhaaldelijk is gewaarschuwd dat zij zich in het vervolg (“perfect”) diende te houden aan de voorwaarden van de schuldsaneringsregeling en dat zij er door de rechtbank op is gewezen dat de ondercuratelestelling haar niet van de informatieplicht jegens de bewindvoerder ontsloeg, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. In dit arrest herhaalt de HR nog eens dat het bij echtgenoten gaat om een individuele beoordeling; schuldenaar 2 doet dan ook tevergeefs een beroep op de ondercuratelestelling van schuldenaar 1: Voor zover het middel met een beroep op de ondercuratelestelling van [verzoekster 1] opkomt tegen de beëindiging van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker 2], faalt het reeds omdat het miskent dat een verzoek tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling van in gemeenschap van goederen gehuwde echtelieden (evenals een verzoek tot toelating tot die regeling) ten aanzien van ieder van hen afzonderlijk dient te worden beoordeeld (vgl. HR 15 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9144, NJ 2002/259 en HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6933, NJ 2004/638).

3.3 Boedelachterstand, vtlb en inkomen partner

Bij het maken van een berekening van het vrij te laten bedrag (vtlb) van de schuldenaar worden de inkomens van de echtgenoten bij elkaar opgeteld als er sprake is van gemeenschap van goederen. Die optelling van inkomens vindt ook plaats als slechts één van de twee echtgenoten in de Wsnp zit (vgl. art. 63 Fw). In beide gevallen volstaat één vtlb-berekening.

Als beide partners in de Wsnp zitten maar er géén gemeenschap van goederen bestaat dan moeten twee afzonderlijke vtlb-berekeningen gemaakt worden: de inkomens en de aflossingscapaciteit vallen immers in verschillende vermogens. Bij de vtlb-berekening van partner 1 dient dan het inkomen van partner 2 afgetrokken van de beslagvrije voet van partner 1, tot de helft van de beslagvrije voet van partner 1 (art. 475 d lid 5 Rv; voor de vtlb-berekening van partner 2 geldt hetzelfde, vice versa). Bovendien: Indien tussen de twee partners geen gemeenschap van goederen bestaat dan moet bij de berekening van het vtlb van partner 1 ook ‘beiden in regeling’ worden ingevuld als op partner 2 een minnelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is én partner 2 in het kader van die regeling spaart ten behoeve van de schuldeisers (Vtlb-rapport juli 2018, p.7: 1.4 Basisbeginselen sub (8)).

In de zaak die leidde tot HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2348, lijkt het op dit laatste punt mis te zijn gegaan. Bij de tussentijdse beëindiging van de Wsnp ging het om de vraag hoe het vrij te laten bedrag (vtlb) berekend moet worden indien de partner van de saniet niet in de Wsnp zit maar wel schuldenproblemen heeft - ik teken vooraf aan dat de feitelijke situatie van de partner en haar schuldhulptraject mij uit het gepubliceerde arrest niet geheel duidelijk is geworden. De rechtbank beëindigde de sanering wegens een boedelachterstand van ruim € 10.000. In hoger beroep voerde de saniet aan dat zijn partner, met wie hij samenwoonde, ook schulden heeft en bezig is om schuldhulpverlening te krijgen. Ten onrechte is er daarom bij de berekening van het ‘vrij te laten bedrag’ (vtlb) rekening gehouden met inkomen van die partner. Saniet kon de huishoudelijke lasten en de kosten van levensonderhoud en verzorging van hun dochtertje niet delen met zijn partner, maar heeft al die lasten en kosten alleen voldaan. Het vtlb is dan ook te laag vastgesteld. Het hof acht de forse achterstand zwaarwegend en overweegt dat de saniet er voor ‘had gekozen de lasten van de gezamenlijke huishouding alleen op zich te nemen, dit omdat zijn partner in een schuldhulptraject zat.’ De HR overweegt dat het hof verwijtbaarheid heeft aangenomen op de grond dat de saniet bewust ervoor had gekozen als enige de lasten van de gezamenlijke huishouding op zich te nemen, dit omdat zijn partner in een schuldhulptraject zat. Het hof is echter niet (kenbaar) ingegaan op het verweer van de saniet dat zijn partner niet over inkomsten beschikte, terwijl daarvan wel was uitgegaan bij de vaststelling van het vrij te laten bedrag. Ter beoordeling van dit verweer en verdere afhandeling verwees de HR de zaak door naar Hof Amsterdam.

3.4 Aanvragen beschermingsbewind en rol Wsnp-bewindvoerder

Sinds 2014 is onderbewindstelling mogelijk bij problematische schulden, men spreekt wel van een beschermingsbewind of meer specifiek een schuldenbewind (art. 1:431 BW). In de praktijk komt niet zelden voor dat naast toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ook een beschermingsbewind is uitgesproken of daarop wordt aangedrongen om het vtlb te bewaken, toezicht te houden op betaling van de vaste lasten en de saniet verdere ondersteuning te bieden bij de nakoming van de saneringsverplichtingen. In de praktijk gaat het nog wel eens mis met de rolverdeling tussen (1) de saniet/de persoon wiens vermogen onder bewind is gesteld, (2) de beschermingsbewindvoerder en (3) de Wsnp-bewindvoerder. In HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:110 draaide het om de Wsnp-zaak van een 61-jarige depressieve en grotendeels arbeidsongeschikte vrouw die tekortschoot in haar informatieplicht en een boedelachterstand had laten ontstaan van ruim € 2.000. De rechtbank gaf haar een laatste kans onder de voorwaarde dat de schuldenaar beschermingsbewind aanvraagt met het verzoek aan de Wsnp-bewindvoerder om de voldoening aan deze voorwaarde te monitoren. In zijn eindverslag ontraadt de bewindvoerder de schone lei wegens de boedelachterstand, nieuwe schulden en te verwachten schulden over 2015. De rechtbank beëindigt de sanering zonder schone lei wegens (a) nieuwe schulden, en (b) niet aanvragen beschermingsbewind. In hoger beroep voert de schuldenaar aan dat het niet-aanvragen van het beschermingsbewind niet toerekenbaar is – zij begreep niet wat er van haar werd verwacht. Het hof oordeelde dat de schuldenaar in dat geval hulp/bijstand had moeten inschakelen. In haar cassatieberoep voerde de schuldenaar aan dat het hof heeft miskend dat de bewindvoerder de voorwaarde tot aanvraag beschermingsbewind nauwgezet moest monitoren. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het hof. De feitenrechter kon de nieuwe schulden en niet-aanvragen beschermingsbewind niet toerekenen aan saniet, zonder in te gaan op het gestelde niet-nakomen door bewindvoerder van diens plicht te monitoren, aldus de HR.9 Nadien is de zaak nog twee keer door een hof en twee keer door de HR beoordeeld.¹⁰ Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde uiteindelijk dat het beschermingsbewind achterwege is gebleven door weerstand van de saniet tegen dat bewind – en niet zo zeer door een tekortkoming van de Wsnp-bewindvoerder. Het hof bekrachtigde vervolgens de beëindiging zonder schone lei wegens niet-nakoming van de informatieplicht en het laten ontstaan van nieuwe schulden – in een art. 81 RO-arrest wees de HR het cassatieberoep tegen deze hofuitspraak af.

3.5 Toelating zonder zitting? Geen beoordeling achteraf van ingediende stukken

Sinds 2008 kan een schuldsanering ook tussentijds beëindigd worden wegens later bekend geworden feiten en omstandigheden die op het tijdstip van de indiening van het Wsnp-verzoek (284 Fw) al bestonden en reden zouden zijn geweest het Wsnp-verzoek af te wijzen overeenkomstig art. 288 lid 1 en lid 2. In HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:111 ging het om een toepassing van de schuldsaneringsregeling die was uitgesproken zonder toelatingszitting. Op verzoek van de ex-echtgenote beëindigde de rechtbank de sanering tussentijds (art. 350 lid 3 sub f Fw), omdat de schuldenaar zich niet zou hebben gehouden aan hetgeen was afgesproken in het echtscheidingsconvenant. In hoger beroep voerde de schuldenaar aan dat hij bij zijn Wsnp-verzoek volledige opening van zaken had gegeven, ook over de zienswijze van zijn ex-echtgenote. Het hof bekrachtigde de beëindiging, overwegende dat geen toelatingszitting had plaatsgevonden waarin schuldenaar had kunnen worden bevraagd. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof oordelend dat geen tussentijdse beëindiging mogelijk is op grond van feiten en omstandigheden die bij de toelating aan de rechter bekend waren. Die feiten zijn, naar aangenomen moet worden, bij de uitspraak in aanmerking genomen. Een herbeoordeling is niet toegestaan; dat er geen toelatingszitting is geweest, maakt dat niet anders, aldus de HR. Anders gezegd: indien de rechtbank er voor kiest een Wsnp-verzoek toe te wijzen zonder mondelinge behandeling dan kunnen bij het Wsnp-verzoek verstrekte maar kennelijk niet beoordeelde feiten en omstandigheden achteraf geen aanleiding meer vormen voor een tussentijdse beëindiging. De uitspraak en de formulering door de HR doen mij vermoeden dat de HR het voormalige (?) beleid van enkele rechtbanken om Wsnp-verzoeken toe te wijzen zonder zitting geen warm hart toedraagt.

4. Beslissing over en werking van schone lei (hypotheek)

4.1 schone-lei beslissing

Bij de schone lei-beslissing gaat het om de vraag of de saniet tijdens de sanering aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Indien sprake is van een tekortkoming is de vervolgvraag of die tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Als de rechter die vraag ook bevestigend beantwoordt, kan hij de toerekenbare tekortkoming nog buiten beschouwing laten wegens haar bijzondere aard of geringe betekenis, en zodoende toch nog de schone lei toekennen.

4.2 Opleiding tijdens de Wsnp staat schone lei niet in de weg

Het volgen van een opleiding is niet zelden een beletsel voor toelating tot de Wsnp. De weigeringsgrond is dan dat de schuldenaar zich niet voldoende kan c.q. zal inspannen om zoveel mogelijk inkomsten voor de boedel te verwerven (art. 288 lid 1 onder c Fw). Geradts en Akkaya schreven in 2011 dat de r-c in de praktijk zelden toestemming geeft en eigenlijk alleen als de opleiding niet al te lang duurt en met enige zekerheid leidt tot betaald werk.¹¹ Het lijkt evident dat áls toestemming wordt verleend voor het volgen van een opleiding dat dan wel voor alle betrokkenen heel duidelijk moet zijn hoe het dan zit met de inspanningsplicht van de schuldenaar en het uitzicht op de schone lei. Dat dit in de praktijk toch nog wel eens misgaat, blijkt wel uit HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1203. Ten tijde van de toelating was schuldenaar een voltijd Hbo-opleiding gestart en de rechtbank bepaalde ‘dat schuldenares zich dient te houden aan de afspraken die in overleg met de bewindvoerder en na instemming van de rechter-commissaris worden gemaakt ten aanzien van (een eventuele verlenging van) de looptijd en de verplichting te werken naast de opleiding.’ Tijdens de Wsnp is de inspanningsverplichting van saniet gesteld op twintig uur per week. De bewindvoerder verklaarde aan het einde van de Wsnp-termijn dat saniet aan deze (verminderde) inspanningsverplichting heeft voldaan. Toch adviseerde de bewindvoerder verlenging van de schuldsanering met twee jaar omdat schuldenares vanwege de opleiding gedurende de Wsnp niet volledig voor arbeid beschikbaar was geweest. De r-c adviseerde de schone lei te verlenen maar de rechtbank verlengde de sanering met twee jaar en het hof bekrachtigde deze verlenging. De Hoge Raad vernietigde het arrest, terecht lijkt mij. Vast stond immers dat de schuldenaar had voldaan aan de inspanningsverplichting (door de r-c verminderd tot 20 uur). Er was geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de saneringsverplichtingen en ook geen grond voor verlenging van de termijn van de schuldsaneringsregeling. De schone lei dient te worden toegekend, aldus de HR. Bij lezing van het arrest wekt het verlengingsvoorstel van de Wsnp-bewindvoerder verbazing of is er iets misgegaan in de afstemming met de r-c?

4.3 schone lei, hypotheek en verkoop woning saniet

In het hierna besproken arrest van 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1135 borduurt de HR voort op HR 13 maart 2009, ECLI:NL:2009:BG 7996. In het arrest uit 2009 oordeelde de HR dat een ‘hypothecaire vordering bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet onder de schone lei valt.’¹² De in 2008 ingevoerde bepalingen van artt. 303 lid 3 Fw en 358 lid 5 Fw om rentebetaling op de hypotheeklening mogelijk te maken, kwalificeerde de HR als overbodig. Als er geen executie plaatsvindt door de hypotheekhouder of de bewindvoerder, dient de saniet de hypotheeklasten te voldoen uit zijn vrij te laten bedrag.¹³ In het arrest uit 2016 verduidelijkt de HR dat de restvordering van de hypotheeknemer (veelal de hypotheekbank) bij verkoop tijdens de schuldsanering wél onder de schone lei valt maar dat die restvordering bij verkoop na afloop van de schuldsanering niet onder de schone lei valt.¹⁴ In het arrest uit 2016 was de situatie als volgt. Man en vrouw zijn in 1989 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd, in 2007 is de echtscheiding ingeschreven. Tijdens het huwelijk kochten partijen een woning met hypotheek van de SNS-bank voor een bedrag van € 280.500. De man heeft sinds 2007 steeds de hypotheeklasten voldaan. De vrouw bewoonde de woning tot 2009, daarna trok de man in de woning. In april 2008 is ten aanzien van de vrouw de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uitgesproken, de schuldsanering is in september 2011 beëindigd met een schone lei. In 2011 is de vrouw door de man gedagvaard inzake de onverdeelde boedel. De voormalige echtelijke woning stond te koop, de waarde is aanzienlijk lager dan de hypothecaire schuld. Onder verwijzing naar het arrest uit 2009 bepaalde de rechtbank dat de restschuld bij verkoop na afloop van de Wsnp-sanering niet onder de schone lei valt en ieder der partijen dan voor de helft van de onderwaarde draagplichtig wordt. Het hof bevestigde deze uitspraak. De stelling van de vrouw dat zij het onbedoelde slachtoffer wordt van een situatie waarin de hypotheekhouder en de bewindvoerder geen belang hebben bij verkoop als bedoeld in art. 57 en 58 Fw en waarin zij zelf geen mogelijkheid heeft om verkoop van de woning af te dwingen, gaf ook het hof geen aanleiding om anders te beslissen. De HR wijst het cassatieberoep van de vrouw af en overwoog als volgt verwijzend naar het arrest uit 2009, de parlementaire geschiedenis en het stelsel van de Faillissementswet: (1^e) De schuldsaneringsregeling werkt niet ten aanzien van vorderingen die door pand of hypotheek zijn gedekt, behoudens voor zover die vorderingen niet op de verbonden goederen verhaald kunnen worden. (2^e) Als de hypothecaire schuldeiser en de bewindvoerder afzien van hun uit art. 57 en 58 Fw in verbinding met art. 299 lid 3 Fw voortvloeiende rechten tot uitwinning van de verbonden goederen, dient de schuldenaar de lopende verplichtingen jegens de schuldeiser te voldoen uit de hem toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten. (3^e) Art. 358 Fw (de schone lei) heeft in een dergelijk geval geen betrekking op de vordering van de pand- of hypotheekhouder. Er bestaat geen aanleiding op de laatstgenoemde regel de door het cassatiemiddel verdedigde uitzondering in de scheidingssituatie te maken. Een dergelijke uitzondering past niet in het wettelijk stelsel zoals dat in genoemd arrest is weergegeven en zou de bank bovendien dwingen – om te voorkomen dat zij haar verhaalsrecht op een van de schuldenaren verspeelt – zich te verdiepen in de vraag wie de verbonden woning feitelijk bewoont, en in de herkomst van de aan haar ter zake van de hypothecaire lening betaalde bedragen. Dat is onwenselijk, zowel uit praktisch oogpunt, als met het oog op de bereidheid van banken woningen te financieren en mee te werken aan voortzetting van de financiering terwijl ten aanzien van een van de schuldenaren de schuldsaneringsregeling van toepassing is. Aan de vrouw kan worden toegegeven, aldus de HR, dat aldus, als sprake is van onderwaarde, een verschil kan ontstaan tussen het geval waarin de woning tijdens de schuldsanering wordt verkocht – in welk geval de ongedekte restschuld onder de schone lei valt – en het geval dat de woning na het einde van de schuldsanering wordt verkocht. Dat verschil vindt echter voldoende rechtvaardiging in de bereidheid van de bank geen gebruik te maken van haar bevoegdheid tot uitwinning over te gaan. De vraag of er sprake is van overwaarde of van onderwaarde kan pas na verkoop definitief worden beantwoord. Het te verwachten resultaat van de aflossing van de lening na de verkoop kan bovendien, ook afhankelijk van de waarde van eventuele andere zekerheden, in de loop van de tijd sterk fluctueren. De vrouw had (partiële) verdeling van de tussen haar en de man bestaande gemeenschap kunnen vorderen als zij bij gebreke van een afspraak met de man over de toedeling van de woning en over de draagplicht voor de hypothecaire schuld niet in de onverdeeldheid wenste te blijven, aldus de HR.

Het belangrijkste praktische bezwaar tegen de leer van de HR is m.i. dat er druk ligt op bewindvoerders en schuldenaren tijdens de Wsnp hun woning te verkopen om de restschuld zodoende onder de schone lei te laten vallen. Als er een onderwaarde-situatie is maar de hypotheeklasten wel betaalbaar zijn dan leidt de verkoop tot extra kosten en moet de schuldenaar zijn woning uit – dit draagt niet bij aan de gewenste stabiliteit en een efficiënte sanering.¹⁵

5. Procesrechtelijke kwesties

5.1 Verweerschrift mag ingediend tot aanvang mondelinge behandeling

In de Wsnp-zaak die leidde tot HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:155 had een schuldeiser tussentijdse beëindiging van de sanering verzocht. De rechtbank wees dit verzoek af maar het hof sprak alsnog de beëindiging uit. De advocaat van de schuldenaar had enkele uren voor de mondelinge behandeling door het hof een verweerschrift ingediend en dit was eerst tijdens de mondelinge behandeling aan de schuldeiser overgelegd. Het hof hield het verweerschrift buiten het procesdossier. De schuldenaar stelde tegen die beslissing cassatieberoep in, met succes. De HR oordeelde dat het hof heeft miskend dat het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven onder 3.3.1 bepaalt dat iedere belanghebbende tot de aanvang van de mondelinge behandeling een verweerschrift kan indienen. Deze bepaling stemt overeen met art. 282 lid 1 Rv, dat ingevolge art. 362 Rv ook van toepassing is op de verzoekschriftprocedure in hoger beroep. Indien de rechter van oordeel is dat het verweerschrift te omvangrijk of niet eenvoudig te doorgronden is, kan hij maatregelen treffen om te waarborgen dat de wederpartij voldoende gelegenheid heeft om dat stuk te bestuderen, aldus de HR. De HR verwees de zaak naar Hof Den Bosch voor verdere behandeling.

5.2 Overschrijding beroepstermijn acht dagen

In HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:727 ging het om een geval waarbij op 10 augustus 2015 hoger beroep werd ingesteld tegen een beëindigingsvonnis van 8 juli, dus ruim ná het verstrijken van de beroepstermijn van 8 dagen bedoeld in art. 351 lid 1 Fw. Volgens verzoeker en diens beschermingsbewindvoerder vernamen zij eerst op 30 juli 2015 dat vonnis was gewezen en ontvingen zij op 3 augustus een afschrift van het vonnis. Anders dan Gerechtshof Amsterdam oordeelt de HR dat de termijnoverschrijding in dit geval verschoonbaar is. De HR overweegt: ‘Volgens vaste rechtspraak is een termijnoverschrijding verschoonbaar indien degene die beroep instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter uitspraak heeft gedaan en de uitspraak hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. Nu [verzoekster] in eerste aanleg niet werd bijgestaan door een advocaat en niet blijkt dat haar, in overeenstemming met art. 3.1.4.1 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, is medegedeeld op welke datum en op welk tijdstip telefonisch naar de uitspraak kon worden geïnformeerd, is sprake van een verzuim van de rechtbank als gevolg waarvan [verzoekster] redelijkerwijs niet hoefde te weten dat de rechtbank op 8 juli 2015 uitspraak had gedaan. Het hof had dan ook behoren te onderzoeken of de uitspraak van de rechtbank als gevolg van een niet aan [verzoekster] toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep aan haar is toegezonden of verstrekt. (Vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1682, NJ 2014/359).’ De HR wees de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling.

5.3 Een kennelijke fout is niet hetzelfde als een materieel verkeerde beoordeling

HR 10 juni 2016 ECLI:NL:HR:2016:1167 bevestigt dat een ‘kennelijke fout’, zoals bedoeld in art. 31 Rv, wat anders is dan een materieel verkeerde beoordeling en slechts kan worden aangenomen indien voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is.¹⁶ Het ging hier om een herstelvonnis wegens een ‘kennelijke fout’ in een eerder door de rechtbank uitgesproken kostenveroordeling van de faillissementscurator, welke veroordeling was uitgesproken in hoger beroep van een r-c beschikking.¹⁷ Volgens de Conclusie van de A-G zou een betalingsbevel van de curator aan de failliet neerkomen op een betaling uit de boedel aan de boedel, en heeft de failliet daarbij geen belang. De HR verwijst de zaak naar Hof Den Bosch met de opdracht te onderzoeken of verzoeker belang heeft bij de proceskostenveroordeling.

5.4 Bekrachtiging cassatieberoep voormalig curandus

In het hierboven in 3.2 al besproken arrest HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2754 kwam ook nog een processuele vraag aan de orde. Het ging om een tussentijdse beëindiging waartegen hoger beroep en cassatieberoep was ingesteld door een curandus, zonder toestemming van de curator. Bij beschikking van 25 februari 2011 was de vrouw onder curatele gesteld wegens een geestelijke stoornis (koopverslaving); bij vonnissen van 4 maart 2013 is ten aanzien van de vrouw en de man de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. De curatele van de vrouw is bij beschikking van 21 maart 2016 opgeheven. Ten tijde van het instellen van het cassatieberoep, op 8 maart 2016, inzake de tussentijdse beëindiging van de sanering stond de vrouw dus nog onder curatele. De Hoge Raad oordeelt als volgt over de vraag of de vrouw ontvankelijk is in haar cassatieberoep: Een onder curatele gestelde is niet bekwaam proceshandelingen te verrichten (behoudens in zaken van curatele; zie art. 1:381 lid 2 in samenhang met lid 6 BW). Proceshandelingen van een onder curatele gestelde zijn evenwel vatbaar voor bekrachtiging hetzij door de curator, hetzij, in het geval de curatele wordt opgeheven en de curandus zijn procesbekwaamheid herkrijgt, door de voormalig curandus zelf. Het gevolg van bekrachtiging is dat de proceshandelingen worden geacht van de aanvang af geldig te zijn geweest. Bedoelde bekrachtiging heeft mede betrekking op de eerdere instanties. Bij de instelling van het onderhavige cassatieberoep was de vrouw nog procesonbekwaam en ontbrak de medewerking van de curator. Na de opheffing van de curatele heeft de vrouw de instelling van het cassatieberoep evenwel bekrachtigd. Zij is dus ontvankelijk in dat beroep, aldus de HR.

5.5       Geen hoger beroep tegen oproeping verhoor door de r-c

In HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2384 (art. 81 RO-arrest) ging het om een saniet die is opgeroepen om voor de rechter-commissaris te verschijnen, teneinde te worden gehoord ex art. 327 juncto 105 Fw. De rechtbank verklaarde verzoekster niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de oproeping omdat geen sprake is van een beschikking van de r-c waartegen hoger beroep openstaat. De rechtbank verwees daarbij naar een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 6 oktober 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AX8295) waarin de HR overwoog dat alle beslissingen die de rechter-commissaris neemt in het kader van de uitoefening van zijn in art. 66 Fw gegeven bevoegdheden voor de toepassing van art. 67 Fw dienen te worden aangemerkt als beschikkingen, met uitzondering echter van maatregelen die enkel worden opgenomen ter verzekering van de geregelde loop van het getuigenverhoor, zoals dagbepalingen, oproepingen en maatregelen ter bevordering van een ordelijk verloop van het verhoor. Onder verwijzing naar o.a. HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG3828 en HR 26 juni 2009, NJ 2011/211 concludeerde de Procureur-Generaal bij de HR tot verwerping van het cassatieberoep van verzoekster en de HR volgt die conclusie in een verkort 81 lid 1 RO-arrest.

5.6       Wél hoger beroep mogelijk tegen verlenging saneringsduur

In HR 9 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:316 ging het om een schuldenaar die in juli 2013 was toegelaten tot de Wsnp. In verband met terugvordering door de belastingdienst van € 13.575 kinderopvangtoeslag over het jaar 2014 verlengde de rechtbank in 2017 de looptijd van de schuldsaneringsregeling met twee jaar, tot 9 juli 2018, of “zoveel korter als de schuldenares aannemelijk maakt dat de nieuwe schuld niet op haar zal worden verhaald”. De rechtbank overwoog dat de strijd van de saniet tegen het terugvorderingsbesluit succesvol kan zijn, onthief de saniet van haar saneringsverplichtingen en hield de schone-lei-beslissing aan. De schuldenaar stelde hoger beroep in maar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat sprake was van een tussenvonnis waartegen geen hoger beroep openstaat. Het hof overwoog daartoe dat de saneringstermijn van drie jaar reeds op 9 juli 2016 was geëindigd. De uitdrukkelijke beslissing over de verlenging van de sanering en de ontheffing van de saneringsverplichtingen was overbodig en hield daarom geen beslissing in tot verlenging als bedoeld in art. 349a Fw, aldus het hof. De HR overwoog als volgt: ‘Op grond van art. 349a lid 1 Fw bedraagt de termijn van de schuldsaneringsregeling drie jaar, maar kan de rechter in afwijking daarvan de termijn op ten hoogste vijf jaar stellen. Met de in art. 349a lid 2 en 3 Fw voorziene mogelijkheid van verlenging van de termijn van de schuldsaneringsregeling is met name beoogd een voorziening te treffen voor gevallen waarin na ommekomst van de reguliere termijn nog geen schone lei kan worden verleend, maar de verwachting gerechtvaardigd is dat dit na een (korte) verlenging van die termijn wel mogelijk zal zijn. De beslissing om op de voet van art. 349a lid 2 en 3 Fw de termijn van de schuldsaneringsregeling te verlengen kan worden genomen na het moment waarop de in art. 349a lid 1 Fw bedoelde termijn van de schuldsaneringsregeling afloopt, maar de schuldsaneringsregeling nog niet met inachtneming van de art. 352-356 Fw is geëindigd.’ De HR verwijst daarbij naar zijn uitspraken van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2935 en 30 juni 2017 en ECLI:NL:HR:2017:1203. De HR concludeert, m.i. weinig verrassend, dat het vonnis van de rechtbank niet anders is te kwalificeren dan als een beslissing tot verlenging van de schuldsaneringsregeling (art. 349a lid 3 Fw), waartegen hoger beroep openstaat. De HR verwees de zaak terug naar het gerechtshof ter verdere behandeling.

6. Slot

Zes van de zestien besproken Wsnp-arresten betreffen procesrechtelijke kwesties. Twee arresten gaan over de (onderzoeks-)rol van de rechter bij de Wsnp-toelating en de rol van de bewindvoerder tijdens de Wsnp. Van de overige acht arresten borduurt een deel voort op reeds eerder gewezen HR-arresten; in één geval corrigeerde de HR zichzelf. Echt materieel nieuws brengt m.i. alleen de HR-uitspraak dat ook een herhaald Wsnp-verzoek, behoudens misbruik, leidt tot schorsing van een aanhangig faillissementsverzoek. Betekent dit nu dat dat alle materiële Wsnp-vragen zo’n beetje zijn beantwoord? Afgezien van het feit dat per 1 januari 2019 een aantal wetswijzigingen is doorgevoerd in Titel III van de Faillissementswet en wetgeving en rechtsontwikkeling wel nooit stil zullen komen te staan, zijn er zeker nog wel een aantal terreinen waarop de HR de saneringspraktijk verder de weg kan wijzen, mocht de wetgever dat niet doen. Ik denk o.a. aan de volgende onderwerpen:

• Sociale zekerheid en verrekening. In de lagere rechtspraak heerst verdeeldheid over de vraag of een uitkeringsinstantie een lopende, reeds vóór de sanering toegekende uitkering mag verrekenen met een ‘oude’ saneringsschuld (art. 299/307 Fw). De Centrale Raad van Beroep heeft zich in 2017 al over deze kwestie uitgesproken (ECLI:NL:CRVB:2017:2038) – volgens deze bestuursrechter mocht het UWV de schuld van de saniet niet verrekenen met een lopende Wajong-uitkering. De HR heeft zich over dit verrekeningsvraagstuk nog niet uitgesproken. Ik begrijp dat er al meer dan een jaar geleden een verzoek is gedaan om door de A-G bij de HR cassatieberoep in het belang der wet te laten instellen. Overigens heb ik van medewerkers van het UWV-hoofdkantoor begrepen dat er door het UWV in dit soort gevallen niet meer verrekend wordt – maar naar het schijnt is dit nieuwe (informele?) beleid toch nog niet op alle lokale UWV-kantoren ingevoerd...
• Boedelvorderingen. In de zomer van 2018 zijn prejudiciële vragen gesteld aan de HR of bepaalde boedelvorderingen in het faillissement van een V.O.F. ook boedelvorderingen zijn in het faillissement c.q. de Wsnp van de vennoten.¹⁸ Ik heb begrepen dat beantwoording nog wel even op zich kan laten wachten.
• Hypotheekschulden. Ik hoop op en verwacht in de komende jaren nog wel rechtspraak over hypotheekschulden in saneringssituaties. Zo lijkt de lagere rechtspraak verdeeld over de vraag of hypotheekschulden wél of niet meegenomen mogen c.q. moeten worden in de aanbieding van een buitengerechtelijke schuldregeling (minnelijk traject) zoals dat beoordeeld wordt bij een verzoek dwangakkoord (art. 287a Fw). Mede bij gebrek aan duidelijke wetgeving en Recofa-richtlijnen blijft de praktijk ook worstelen met de vraag of en in hoeverre lopende hypotheeklasten meegenomen mogen of moeten worden in de vtlb-berekening en in hoeverre tijdens de Wsnp op hypotheekschulden niet alleen rente betaald mag worden, maar ook afgelost mag worden op de hoofdsom – een en ander zo lang de woning niet tijdens de sanering is verkocht. De HR heeft zich tweemaal uitgesproken over de werking van de schone lei ten aanzien van hypothecaire vorderingen indien de woning niet tijdens de sanering is verkocht: de schone lei werkt dan niet. Mocht de huizenbubbel klappen en/of de problematiek van aflossingsvrije hypotheken gaat opspelen, komt hier wellicht toch nog eens beweging in of zal de wetgever deze kwestie dan toch nog zelf oppakken?
• Huwelijksvermogensrecht. Het huwelijksvermogensrecht is per 1 januari 2018 aanzienlijk gewijzigd. Dit nieuwe recht houdt onder meer in dat de gemeenschap tussen de echtgenoten is beperkt tot de bezittingen en schulden die tijdens het huwelijk verworven worden c.q. ontstaan. Dit zal m.i. zeker nog tot slotuitdeling-perikelen en rechtsvragen leiden. Ook de vraag wat de Wsnp-gevolgen zijn van een huwelijk of scheiding tijdens de Wsnp is, voor zover mij bekend, nog niet aan de HR voorgelegd.¹⁹
• Erfrecht en nagekomen bate. Erfrechtelijke kwesties blijven nog wat onderbelicht in de Wsnp-praktijk. Bij de wettelijke ouderlijke boedelverdeling zal ook tijdens de sanering sprake zijn van latente rechten op een kindsdeel – kunnen die rechten na het eindigen van de sanering nog als nagekomen bate tot de Wsnp-boedel gerekend worden? Welke activiteit mag van de Wsnp-bewindvoerder in gesloten dossiers gevergd worden?

Ook de ontwikkelingen in het bredere insolventierecht zullen hun weerslag vinden in het Wsnp-recht. In hoeverre het Wsnp-recht zich verder ontwikkelt hangt er vooral ook van af in hoeverre de Wsnp-instroom niet verder opdroogt en in hoeverre schuldeisers, schuldenaren en Wsnp-bewindvoerders principiële en minder principiële vragen aan de rechter willen blijven voorleggen.

Voetnoten

1. Anders dan A-G Timmerman heb ik geen compleet overzicht van alle bij de HR ingediende cassatieverzoeken. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt wel dat nog steeds een aanzienlijk aantal van de Wsnp-zaken door de HR wordt afgedaan in verkorte arresten op de voet van art. 81 lid 1 RO dit zijn zaken waarin de HR oordeelt dat de aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling; dan wel op de voet van art. 80a RO zaken waarin het cassatieberoep niet-ontvankelijk wordt verklaard wegens klaarblijkelijk gebrek aan belang of de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
2. In het bredere faillissementsrecht c.q. bredere insolventierecht en ook daarbuiten zijn er uiteraard talloze HR-uitspraken gedaan die ook in Wsnp-situaties van belang kunnen zijn. Ik noem er hier slechts één: HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2564 over de afkoop van een pensioenverzekering door de faillissementscurator (art. 22a Fw). Zie over dit arrest prof. Wouter Kalkman, Levensverzekering en schuldsanering, in WP 2018/03.
3. Zie het artikel van Verhoeven en Koppelman, Buitengerechtelijke schuldregeling in geval van verzoek omzetting op grond van artikel 15b Fw?, in WP 2015/02.
4. Zie over dit arrest uit 2017 Verhoeven en Koppelman, ‘Het misverstand is opgehelderd’, WP 2017/03.
5. Onder verwijzing naar art. 350 Fw noemt art. 288 lid 2 onder d Fw een drietal uitzonderingen op deze grond tot afwijzing van een Wsnp-verzoek, namelijk wanneer de eerdere Wsnp is geëindigd: (1e) na betaling van de schulden, (2e) hervatting van betaling van de schulden of (3e) het ontstaan van nieuwe schulden ‘om redenen die de schuldenaar niet waren toe te rekenen.’
6. Kamerstukken I, 2006/07, 29 942, C, p. 10 en Handelingen I 30-958 d.d. 22 mei 2007.
7. In WP 2017/03 schreef Willem Korthals Altes, voormalig seniorrechter bij de Rb. Amsterdam, een kritische beschouwing over dit HR-arrest. De auteur bepleit onder meer dat de schuldenaar tenminste voorafgaand aan de mondelinge behandeling van zijn Wsnp-verzoek geïnformeerd wordt over het opvragen van zijn strafblad en niet eerst ter zitting daarmee wordt overvallen.
8. Zie voor een toepassing van deze misbruikleer door Rb. Midden-NL ECLI:NL:RBMNE:2018:4100 (23 aug. 2018) in hoger beroep vernietigd door Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2018:9414 (29 okt. 2018).
9. De HR verwees de zaak ter verdere behandeling door naar het Gerechtshof Amsterdam. In zijn uitvoerige maar lezenswaardige conclusie voorafgaand aan dit HR-arrest ging A-G Van Peursem uitvoerig in op de taken van de bewindvoerder, met name bij schuldenaren met psychosociale problemen (ECLI:NL:PHR:2016:1434).
10. Zie voor het verdere procesverloop de conclusie van de A-G ECLI:NL:PHR:2018:1108, waarna de HR het derde cassatieberoep in een 81 RO-arrest afwijst, ECLI:NL:HR:2018:1847.
11. Zie over dit onderwerp Geradts en Akkaya, ‘De schuldenaar wil een opleiding volgen tijdens de schuldsanering – mag dat?’, in WP 2011/03.
12. Zie over dit arrest uit 2009, Arnoud Noordam, ‘Hypotheekschuld en schuldsanering’, WP 2010/01.
13. Bij de vaststelling van het vtlb zal in de praktijk -veelal met die hypotheeklasten rekening gehouden worden.
14. Zie over de arresten uit 2009 en 2016, Frank Verstijlen, ‘Hypotheek en WSNP: een moeizame verhouding’, WP 2017/02.
15. Terwijl eerdere versies van de Recofa-richtlijnen nog wel bepalingen bevatten over betaling van hypotheeklasten tijdens toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling zwijgen de Recofa-richtlijnen 2018 geheel over hypotheekkwesties. Naar het schijnt is door Recofa langdurig overlegd wat te doen met de hypotheekkwesties, mede in het licht van de HR-arresten van 2009 en 2016, maar is geen consensus bereikt. De vraag is bijvoorbeeld in welke situaties de saniet wel of niet hypotheeklasten (rente c.q. aflossing) mag c.q. moet betalen – denk aan de periode dat nog niet vast staat of de woning verkocht zal worden. En tot welke hoogte wordt daarmee dan rekening gehouden in de vtlb-berekening?
16. 31 Rv. luidt als volgt: ‘De rechter verbetert te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. De rechter gaat niet tot de verbetering over dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten.’
17. Dat de proceskostenveroordeling volgens de rechtbank onjuist was wegens “strijd met de opzet van art. [67] Fw”, betekent niet dat die proceskostenveroordeling berustte op een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat die door de rechtbank aangenomen onjuistheid alleen aan de orde kan worden gesteld door de aanwending van een rechtsmiddel (vgl. HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3476), aldus de HR. De conclusie moet zijn dat een herstelbeschikking op de voet van art. 31 Rv in dit geval dus kennelijk niet mogelijk is.
18. Zie Matthieu Verhoeven en Christiane Koppelman, ‘De kwalificatie van (dezelfde) vorderingen in het faillissement van de vof en de Wsnp van vennoten’ in WP 2017/04. Zie over aanverwante boedelkwesties: Nelly van den Berg, ‘Let op met boedelcrediteuren’, WP 2016/04 en Theo Pouw, ‘Tijdens faillissement teveel ontvangen heffingskorting boedelschuld in schuldsanering?’ in WP 2016/03.
19. Stel dat de nieuwe echtgenoot van de saniet schulden heeft, is er dan sprake van ‘nieuwe’ schulden en reden tot tussentijdse beëindiging? Zie over deze en aanverwante vragen Arnoud Noordam en Ronald Brinkman, ‘Trouwen of scheiden tijdens de schuldsanering. En een vooruitblik op nieuw huwelijksvermogensrecht’ in WP 2016/03.