De kwalificatie van (dezelfde) vorderingen in het faillissement van de vof en de Wsnp van de vennoten – vervolg

WSNP Periodiek november 2019, nr. 4

Christiane Koppelman en Matthieu Verhoeven*

1. Inleiding

Ons artikel in Wsnp Periodiek van november 2017 met dezelfde titel hebben we afgesloten met de conclusie dat de materie ongetwijfeld gaat leiden tot een of meer procedures. Dit is het geval is geweest en dat heeft geleid tot beantwoording door de Hoge Raad van prejudiciële vragen over dit onderwerp op 19 april 2019¹. Het arrest van 19 april 2019 is aanleiding voor dit vervolgartikel.

In ons voorgaande artikel zijn wij tot de conclusie gekomen dat loon- en premieschulden aan het UWV die in het faillissement van een vof boedel- of preferente schuld zijn, in de daar op volgende schuldsaneringsregelingen van de vennoten zouden moeten worden aangemerkt als concurrente schulden. Deze conclusie hebben we onder andere gebaseerd op de volgens ons en anderen geconstateerde lijn in jurisprudentie van de Hoge Raad om restrictief om te gaan met het kwalificeren van vorderingen als boedelvorderingen en als bevoorrechte vorderingen. Ook het toekennen van meer zelfstandigheid aan de vof om, los van de individuele vennoten, aan het rechtsverkeer deel te nemen, heeft daarbij een rol gespeeld. Deze lijn is ons inziens onder andere af te leiden uit een drietal arresten van de Hoge Raad, te weten:

• Koot Beheer/Tideman² (een schadevergoedingsvordering in verband met de opzegging van een huurovereenkomst door de curator, is niet zoals de huur, een boedelvordering);
• Vof VDV Totaalbouw/Bepro B.V.³ (een vof kan zelfstandig failliet, de vennoten gaan niet langer automatisch ook failliet);
• UWV/curatoren Eco Concern N.V.⁴ (een preferente vordering in het faillissement van een dochtermaatschappij is niet per definitie een preferente vordering in het faillissement van de moedermaatschappij).

Recent is gebleken dat de Hoge Raad onze conclusie ten aanzien van boedelvorderingen en preferente vorderingen van het UWV in het faillissement van de vof en de aard van deze vorderingen in de schuldsaneringsregelingen van de vennoten niet deelt indien het faillissement van de vof en de wettelijke schuldsaneringen van de vennoten tegelijk zijn uitgesproken. Zit er een periode tussen dat faillissement en de schuldsanering, dan is het gedeeltelijk anders. In een gecombineerde handels- en renvooiprocedure bij de Rechtbank Overijssel zijn over dit onderwerp prejudiciële vragen gesteld, die op 19 april 2019 zijn beantwoord.

2. Arrest Hoge Raad 19 april 2019

De AG stelt in zijn conclusie van 1 maart 2019⁵ dat indien een vennoot namens de vof een (arbeids)overeenkomst sluit, uitsluitend de gezamenlijke vennoten partij worden bij de overeenkomst en werkgever zijn. De gezamenlijke vennoten vormen de vof. De vof an sich is geen rechtssubject welke contractspartij en/ of werkgever kan zijn. Dit heeft volgens de AG ook tot gevolg dat de afzonderlijke vennoten geen werkgever zijn. Vervolgens redeneert de AG dat uit literatuur en rechtspraak qua verhaal op de gezamenlijke en op de afzonderlijke vennoten de benadering lijkt te volgen dat het afgescheiden vermogen van de vof tot vertrekpunt wordt genomen, waarna bij onvoldoende verhaalsmogelijkheden, de privévermogens van de vennoten kunnen worden aangesproken. Er is sprake van twee samenlopende vorderingsrechten van de crediteur: een vordering op de gezamenlijk vennoten en een vordering op de afzonderlijke vennoten. De AG is van oordeel dat de kwalificatie ‘preferentie’ en ‘boedelvordering’ alleen kan worden ingeroepen tegen de gezamenlijke vennoten (de vof en het vennootschapsvermogen) en niet tegen de individuele vennoten, nu die afzonderlijke vennoten ‘slechts’ hoofdelijk medeschuldenaar en geen werkgever zijn.

De Hoge Raad oordeelt echter als volgt. De Hoge Raad overweegt, evenals de AG, dat een arbeidsovereenkomst met de vof moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst met de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten. De gezamenlijke vennoten zijn werkgever. Een vennootschapsschuldeiser heeft twee samenlopende vorderingsrechten: één jegens de gezamenlijke vennoten (de vof ) dat verhaalbaar is op het afgescheiden vermogen van de vof, en één jegens de vennoten persoonlijk, dat verhaalbaar is op het privévermogen van de vennoten. Een vennootschapschuldeiser kan beide – na elkaar of gelijktijdig – aanspreken. Het oordeel dat een vennootschapschuldeiser tegelijkertijd de gezamenlijke vennoten als één of meer individuele vennoten kan aanspreken, wijkt af van het standpunt van de AG, die immers het aanspreken van de privévermogens van de afzonderlijk vennoten eerst mogelijk acht als het afgescheiden vermogen van de vof geen verhaal biedt. Vervolgens verwijst de Hoge Raad wat betreft de preferentie van vorderingen van het UWV naar de artikelen 3:288, aanhef en onder e BW en 66 lid 3 WW, waaruit volgens de Hoge Raad valt op te maken dat de loon- en premievorderingen bevoorrecht zijn op alle goederen van de schuldenaar. Volgens de Hoge Raad is er geen grond om bij de beantwoording van de vraag of een werknemer zijn voorrecht geldend kan maken, onderscheid te maken tussen een vordering ingesteld tegen de gezamenlijke vennoten of tegen een individuele vennoot. De verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst rusten volgens de Hoge Raad op de gezamenlijke vennoten en daarmee op iedere vennoot afzonderlijk. Het voorrecht is van toepassing in beide rechtsverhoudingen. Indien dit onderscheid wel zou worden gemaakt, zou volgens de Hoge Raad afbreuk worden gedaan aan het uitgangspunt van artikel 3:276 BW dat het wettelijk voorrecht van werknemers betrekking heeft op het gehele vermogen van de schuldenaar en strekt ter bescherming van de werknemer.

Ten aanzien van de vraag of een boedelvordering in het faillissement van de vof ook een boedelvordering is in de schuldsaneringsregeling van de individuele vennoten, is de Hoge Raad van oordeel dat dit het geval is als het faillissement van de vof en de schuldsaneringsregelingen van de vennoten op hetzelfde moment worden uitgesproken. Echter volgt daarna een overweging voor de situatie dat het faillissement van de vof en de faillissementen of de schuldsaneringsregelingen van de vennoten niet gelijktijdig worden uitgesproken, die in onze ogen complicerend werkt, te weten: ‘maar slechts voor zover die vordering betrekking heeft op de periode na het ingaan van laatstbedoeld faillissement of schuldsaneringsregeling’. Hierover hierna meer.

3. Analyse

Faber analyseert het oordeel van de Hoge Raad als volgt⁶. De Hoge Raad gaat er vanuit dat de vordering die een werknemer ‘van de vof ’ jegens een individuele vennoot geldend kan maken (de vordering die verhaalbaar is op het privévermogen van de vennoot) dezelfde is als de vordering die de werknemer ‘jegens de vof ’ geldend kan maken (de vordering die verhaalbaar is op het afgescheiden vermogen van de vof. De hoofdelijke verbondenheid waarop artikel 18 WK ziet, dient niet te worden opgevat als een naast die contractuele staande (uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende vordering) vordering uit de wet. Dit ligt anders in de situatie die speelde in het arrest UWV/curatoren Eco Concern B.V. In die situatie was er sprake van twee naast elkaar bestaande hoofdelijke vorderingen. De vordering op de moedervennootschap vloeit niet voort uit de met de dochtervennootschap verrichte rechtshandeling. Er is sprake van twee vorderingsrechten in materiële zin, in tegenstelling tot de twee vorderingsrechten in formele zin, zoals in het arrest van 19 april 2019.

Resumerend: de loonvordering die de werknemer (en na subrogatie het UWV o.g.v. artikel 66 lid 1 WW) tegen de vof en de individuele vennoten geldend kan maken is één vordering (een vordering uit een arbeidsovereenkomst) en is preferent op grond van artikel 3:288 aanhef en onder e BW. De vordering op de individuele vennoot vloeit voort uit de rechtshandeling die met de gezamenlijke vennoten is verricht, namelijk het sluiten van de arbeidsovereenkomst. De hoofdelijke verbondenheid van de vennoten op grond van artikel 18 WvK leidt niet tot een voorrecht uit de wet. In het arrest Ecoconcern was er geen sprake van een vordering op de moedervennootschap (Ecoconcern N.V.) die voortvloeit uit een rechtshandeling die is verricht met de dochtervennootschap (Innogrow International B.V.). De hoofdelijkheid vloeit voort uit de artikel 403-verklaring. De twee hoofdelijke vorderingen staan naast elkaar: er is sprake van twee materiële vorderingen. In ons voorgaande artikel hebben wij onder andere het standpunt van Mathey-Bal aangehaald betreffende het ontstaan van voorrechten uit de wet. Volgens Mathey betekent het feit dat een vordering op de vof die ‘rechtstreeks en dwingend’ uit de wet volgt ook een vordering op de vennoot inhoudt (op grond van artikel 18 WvK) en dat een preferente vordering op de vof ook een bevoorrechte vordering op de vennoot is. Mathey is van oordeel dat de preferentie van de vordering op de vennoot voortvloeit uit artikel 18 WvK (zijnde de wet)⁷. Wij hebben het standpunt van mr. Mathey destijds niet gevolgd en dit standpunt blijkt, evenals ons eigen standpunt, volgens de Hoge Raad, ook niet juist te zijn.

In ons voorgaande artikel hebben wij erop gewezen dat arbeidsovereenkomsten in de praktijk vaak “met de vof ” in plaats van met de gezamenlijke of afzonderlijke vennoten worden gesloten en dat dit één van de redenen was om aan te nemen dat een vof als zelfstandig rechtssubject overeenkomsten kan sluiten. Aangezien in de artikelen 3:288 aanhef en onder e BW en in 66 lid 2 en 3 WW wordt gesproken over een voorrecht ten aanzien van vorderingen die verhaald kunnen worden op goederen van de werkgever hebben wij geredeneerd dat ‘slechts’ ten aanzien van vorderingen op de vof, als zijnde werkgever, een voorrecht geldt.

Opvallend is dat de Hoge Raad bij de bespreking van de artikelen 3:288, aanhef en onder e BW en 66 lid 3 WW spreekt over een voorrecht op de goederen van de schuldenaar, terwijl er in beide artikelen wordt gesproken over een voorrecht op de goederen van de werkgever. Vervolgens ‘vertaalt’ de Hoge Raad het algemene artikel betreffende het verhaal door een schuldeiser op goederen van de schuldenaar, artikel 3:276 BW (letterlijke tekst: ‘Tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt, kan een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen’.) naar de verhouding werkgever-werknemer. Het begrip schuldenaar is een (veel) breder begrip dan het begrip ‘werkgever’. Waarom de Hoge Raad dit doet, is ons niet duidelijk, behalve dan om tot het oordeel te kunnen komen dat het voorrecht ten opzichte van alle schuldenaren, dus ook de individuele vennoten, geldt. Bij gebruik van het begrip werkgever, zou daarover twijfel kunnen bestaan; de twijfel die wij dus ook hadden.

Aan ons standpunt dat een werknemer ‘slechts’ in dienst kan zijn van de vof, hebben wij ook ten grondslag gelegd dat indien een werknemer in dienst is van de vennoten en alleen de vof failliet gaat (hetgeen sinds Vof VDV Totaalbouw/Bepro B.V. mogelijk is), het UWV zou kunnen weigeren tot loondoorbetaling tijdens de opzegtermijn over te gaan. De vennoten zijn immers niet failliet, zodat de curator van de vof niet tot opzegging van de arbeidscontracten kan overgaan. Hij is niet de gemachtigde van de (gezamenlijke) vennoten. De vennoten daarentegen kunnen geen gebruik maken van de eenvoudige opzegmogelijkheid die artikel 40 Faillissementswet biedt.

Door het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 19 april 2019 kan deze situatie zich blijven voordoen. Zoals ook reeds in ons voorgaande artikel vermeld, accepteert het UWV in de praktijk de opzegging van de arbeidsovereenkomsten door de curator van de vof (kennelijk als een ontslag door de gezamenlijke vennoten) en neemt het UWV de loonverplichtingen tijdens de opzegtermijn tot op heden over. Juridisch-technisch wringt het echter.

Wat naar ons oordeel ook wringt, zij het niet juridisch-technisch, maar praktisch, is de al even aangehaalde toevoeging aan de overwegingen betreffende de boedelvorderingen, luidende: ‘maar slechts voor zover die vordering betrekking heeft op de periode na het ingaan van laatstbedoeld(e) faillissement of schuldsaneringsregeling’.

Stel het faillissement van de vof wordt uitgesproken op 1 juli en op 28 juli wordt de schuldsaneringsregeling op de vennoten van toepassing verklaard. De curator van de vof heeft de arbeidsovereenkomsten opgezegd, laten we er maar even van uitgaan dat dat kan, en moet (in dit voorbeeld) een opzegtermijn van zes weken hanteren. De loonvordering over die zes weken is in het faillissement van de vof een boedelvordering. In de schuldsaneringsregelingen van de vennoten is de loonvordering echter gedurende vier weken (tot aan de toepassing van de schuldsaneringsregeling) een te verifiëren preferente vordering (immers ontstaan vóór toepassing van de schuldsaneringsregeling) en vanaf het moment van toepassing van de schuldsaneringsregelingen gedurende de nog resterende twee weken van de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomsten, een boedelvordering. Ligt het moment van ingaan van de schuldsaneringsregeling van de vennoten later dan zes weken vanaf de faillissementsdatum, dan resteert er in de schuldsaneringsregeling geen boedelschuld meer wegens het loon, maar slechts een preferente vordering.

Tenslotte roept het arrest van 19 april 2019 nog de vraag op hoe er moet worden omgegaan met artikel 15d lid 1 aanhef en onder b Fw. In artikel 15d lid 1 aanhef en onder b Fw. is bepaald dat indien een faillissement wordt omgezet in een schuldsaneringsregeling en de boedelvorderingen in het faillissement niet (volledig) zijn voldaan, de resterende boedelvorderingen ‘doorzakken’ in de schuldsaneringsregelingen en daar dus ook boedelvorderingen zijn. Vervolgens is in artikel 358 lid 5 Fw bepaald dat, indien die boedelvorderingen in de schuldsaneringsregelingen niet kunnen worden voldaan, ze onder de werking van de schone lei vallen. Artikel 15d juncto 358 lid 5 Fw is echter niet van toepassing op de situatie dat er voorafgaande aan de schuldsaneringsregelingen geen faillissement wordt uitgesproken (dus dat de schuldsaneringsregeling het eerste insolventieregime is voor de schuldenaar), hetgeen zou betekenen dat in de schuldsaneringsregelingen van de vennoten die tegelijkertijd met het faillissement van de vof of in de periode waarin boedelvorderingen in het faillissement van de vof ontstaan, worden uitgesproken, de boedelvorderingen, die in die schuldsaneringsregelingen niet (volledig) kunnen worden voldaan, niet onder de werking van de schone lei vallen. Er is in ieder geval één uitspraak bekend waarin is bepaald dat dergelijke boedelvorderingen ook onder de werking van de schone lei vallen⁸, maar om dat te bepalen was er dus een procedure nodig⁹.

4. Conclusies

De Hoge Raad zet de door anderen en ons geconstateerde lijn van het beperken van het aanmerken van vorderingen als boedelvorderingen of als vorderingen met preferentie en het toekennen van een toenemende juridische zelfstandigheid aan de vof, in ieder geval in dit arrest, niet voort. De grond hiervoor lijkt in deze situatie te liggen in de bescherming van de werknemer. Hoe dit in de toekomst uitpakt, ook gezien in het licht van het wetsvoorstel betreffende personenvennootschappen, blijft afwachten¹⁰.

Ten aanzien van dit specifieke arrest moet worden geconcludeerd dat het op bepaalde fronten duidelijkheid heeft gebracht, maar ook ongewisheid heeft laten bestaan (vof failliet, vennoten niet failliet, mag curator van de vof arbeidscontracten opzeggen?) en nieuwe vragen heeft opgeroepen, zoals over hoe moet worden omgegaan met boedelvorderingen in de schuldsaneringsregeling, die niet worden gesaneerd. Op basis van hetgeen nu door de Hoge Raad is bepaald, valt het een vennoot van een failliete vof aan te raden, te wachten met de aanvang van een schuldsaneringsregeling totdat er geen boedelvorderingen uit de vof meer kunnen ‘doorzakken’, die mogelijk niet onder de werking van de schone lei vallen¹¹. Dit ‘wachten’ lijkt niet de bedoeling te zijn geweest van de wetgever, nu immers ook voor de ex-ondernemer de weg naar een schuldenvrije toekomst binnen een redelijke termijn te bewandelen moet zijn.

We sluiten dit artikel dan ook af met de voorspelling dat er vermoedelijk nieuwe procedures gevoerd zullen moeten worden om duidelijkheid over deze materie te verkrijgen.

Voetnoten

*Matthieu Verhoeven is werkzaam als insolventierechter in de Rechtbank Overijssel.

1. ECLI:NL:HR:2019:649, overweging 3.5.2.
2. HR 19 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6108).
3. HR 6 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:251).
4. HR 11 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:904).
5. ECLI:NL:PHR:2019:189, overweging 2.42, 2.43, 2.44, 2.52, 2.53.
6. Professor mr. N.E.D. Faber, noot bij HR 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:649), JOR 2019/173.
7. De positie van de vennootschap onder firma; in civielrechtelijk, vennootschapsrechtelijk, publiekrechtelijk en Europeesrechtelijk perspectief, mr. dr. P.P.D. Mathey-Bal, Wolters Kluwer, 2016, Deventer, § 3.6.1.2.
8. Gerechtshof Den Haag 3 juni 2008, ECLI:NL:GHsGR:2008:BD3267.
9. K.M. Sixma, Annotatie bij HR 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:649), Tijdschrift voor curatoren, Nr. 3 juni 2019, blz 84 ev.
10. E.s. Ebels, noot bij HR 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:649), JIN 2019/104.
11. K.M. Sixma, Annotatie bij HR 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:649), Tijdschrift voor curatoren, Nr. 3 juni 2019, blz 84 ev.