Het gebruik van medische gegevens binnen het WSNP-traject

Minke Reijneveld*

1. Inleiding

De sollicitatieplicht is een kernverplichting van de schuldsaneringsregeling. Artikel 288 lid 1 sub c Fw vormt de grondslag voor de sollicitatieplicht, nader uitgewerkt in art. 3.5 van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen. Van de schuldenaar wordt verwacht dat hij zich tot het uiterste inspant om inkomsten voor de boedel te vergaren. De rechter-commissaris kan echter ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar of bewindvoerder, een (gedeeltelijke) ontheffing verlenen (art. 3.5 sub f Recofa-richtlijnen). Wanneer de schuldenaar een verzoek tot ontheffing indient, moet hij aantonen dat hij niet in staat is om te werken. Hij kan bijvoorbeeld een medische verklaring overleggen waaruit dit blijkt. “Indien hij niet over een dergelijke verklaring of informatie beschikt maar wel aannemelijk is dat sprake is van medische omstandigheden die de (mate van) arbeidsgeschiktheid beïnvloeden”, laat de schuldenaar zich keuren door een deskundige (art. 3.5 sub g Recofa-richtlijnen). Hiervoor is de toestemming van de rechter-commissaris vereist. De rechter-commissaris beoordeelt vervolgens of hij het verzoek tot ontheffing toe- of afwijst.

Binnen dit traject worden persoonsgegevens van de schuldenaar verwerkt door de bewindvoerder en de rechter-commissaris. De vraag is of de huidige werkwijze bij de beoordeling van het ontheffingsverzoek in lijn is met de beginselen van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG).

Om deze vraag te beantwoorden bespreek ik hierna kort het juridisch kader dat de AVG stelt voor de verwerking van medische gegevens (§2). Daarna ga ik in op de arbeids- en sollicitatie-verplichting in het WSNP-traject (§3). Vervolgens komen de beginselen inzake de verwerking van persoonsgegevens en de huidige praktijk aan de orde (§4). Tenslotte doe ik in de conclusie enkele aanbevelingen voor een correcte toepassing van de voorschriften van de AVG (§5).

2. De Algemene Verordening Gegevensbescherming en medische gegevens

De AVG is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens van natuurlijke personen. Onder persoonsgegevens wordt verstaan “alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon” (art. 4 sub 1 AVG). Verwerkingen van persoonsgegevens zijn onder meer het verzamelen, verwijderen, delen, combineren, openen of doorzoeken van persoonsgegevens.

De AVG noemt ook bijzondere categorieën persoonsgegevens. Daarbij gaat het om gegevens die gevoelig zijn, omdat zij bijvoorbeeld zien op ras, geaardheid, medische informatie of politieke overtuiging (art. 9 AVG). Persoonsgegevens over gezondheid worden in overweging 35 van de preambule van de AVG omschreven als “alle gegevens […] die betrekking hebben op de gezondheidstoestand van een betrokkene en die informatie geven over de lichamelijke of geestelijke gezondheidstoestand van de betrokkene in het verleden, het heden en de toekomst”. Ook het enkele gegeven dat iemand ziek is, valt hieronder, zelfs wanneer niets blijkt van de aard van de ziekte.² De medische gegevens die nodig zijn om aan te tonen dat iemand niet kan voldoen aan zijn inspanningsverplichting zijn persoonsgegevens over gezondheid en dus bijzondere persoonsgegevens in de zin van de AVG.

De rechter-commissaris en bewindvoerder verwerken deze gegevens doordat zij de gegevens inzien, doorsturen, opslaan of beoordelen. Bij elke verwerking van persoonsgegevens moet worden voldaan aan de beginselen inzake de verwerking van persoonsgegevens (art. 5 AVG). Dit betekent dat persoonsgegevens op een rechtmatige, behoorlijke en transparante wijze moeten worden verwerkt, voor doeleinden die vooraf zijn bepaald en duidelijk zijn omschreven. Daarnaast moeten zo min mogelijk gegevens worden verwerkt voor de kortst mogelijke termijn. Ten slotte dient elke verwerking op een juiste, integere en vertrouwelijke manier plaats te vinden.

Voor de verwerking van bijzondere categorieën van persoonsgegevens gelden bijzondere voorwaarden. Voor deze gegevens geldt als aanvullend vereiste dat ook een beroep moet kunnen worden gedaan op een van de uitzonderingsgronden op het verbod om bijzondere categorieën persoonsgegevens te verwerken. Deze zijn limitatief opgesomd in artikel 9 lid 2 AVG.

3. De arbeids- en sollicitatieverplichting van de saniet

Uit artikel 288 lid 1 sub c Fw volgt dat een schuldenaar slechts wordt toegelaten tot het wettelijke schuldsaneringstraject wanneer voldoende aannemelijk is dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Ook dient de schuldenaar zijn verplichtingen na te komen om in de schuldsaneringsregeling te blijven (art. 350 lid 3 sub c Fw).

Uit de Faillissementswet blijkt echter niet wat die inspanningsplicht precies inhoudt. Dit is nader uitgewerkt in artikel 3.5 van de Recofa-richtlijnen. De schuldenaar heeft een inspanningsverplichting om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven door middel van arbeid. Als hij een dienstverband heeft, moet hij zich tot het uiterste inspannen om dat te behouden. Een schuldenaar zonder voltijds dienstverband is verplicht om daarnaar te solliciteren.³ Daarnaast rust op de arbeidsongeschikte schuldenaar een inspanningsverplichting om weer arbeidsgeschikt te worden (HR 19 januari 2007, NJ 2007/61 en HR 27 mei 2011, NJ 2011/256).

Indien een schuldenaar meent dat hij niet in staat is om arbeid te verrichten, kan de rechter-commissaris ambtshalve of op gemotiveerd verzoek van zowel de bewindvoerder als de schuldenaar een (gedeeltelijke) ontheffing verlenen van de arbeids- en sollicitatieplicht (art. 3.5 sub f Recofa-richtlijnen). Ter onderbouwing van dit verzoek dient de schuldenaar medische gegevens over te leggen waaruit blijkt dat hij vanwege medische redenen niet in staat is om te werken. De schuldenaar kan bijvoorbeeld een brief of verklaring van zijn huisarts of behandelend arts opsturen waarin globaal staat waarvoor hij behandeld wordt. Als dat niet mogelijk is, kan hij zijn huisartsenjournaal opvragen bij de huisarts en dit doorgeven.⁴

De rechter-commissaris kan, indien aannemelijk is dat sprake is van omstandigheden die de mate van arbeidsgeschiktheid beïnvloeden, besluiten dat de schuldenaar medisch gekeurd moet worden. De kosten van een dergelijke keuring komen ten laste van de boedel of – bij een ontoereikend boedelactief – de Staat (art. 3.5 sub g Recofa-richtlijnen). Wanneer de schuldenaar echter zonder duidelijke reden geen of niet voldoende medische informatie aanlevert, vindt geen keuring plaats en wordt geen ontheffing van de sollicitatieplicht verleend.

4. Voorwaarden voor het gebruik van medische gegevens bij de beoordeling van een ontheffingsverzoek

4.1. Rechtmatige grondslag en uitzondering op verwerkingsverbod rechter-commissaris en bewindvoerder

De rechter-commissaris verwerkt persoonsgegevens om een beslissing te kunnen nemen. Dit is een taak van algemeen belang (art. 6 lid 1 sub e AVG).⁵ Op basis hiervan kan hij gegevens verwerken, mits dat noodzakelijk is voor de vervulling van die taak. Voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens kan hij zich daarnaast beroepen op de uitzondering op het verwerkingsverbod van een gerecht dat handelt in het kader van zijn rechtsbevoegdheid (art. 9 lid 2 sub f AVG). De rechter-commissaris is onderdeel van de rechterlijke macht en heeft de wettelijke taak om te beoordelen of een ontheffing moet worden verleend.

De bewindvoerder heeft niet dezelfde positie als de rechter-commissaris. Hij verwerkt de persoonsgegevens van de schuldenaar wanneer hij die doorgeeft aan de rechter-commissaris. De Rechtbank Noord-Nederland heeft geoordeeld dat een schuldenaar “kennelijk toestemming” heeft gegeven voor de verwerking van zijn medische gegevens wanneer hij die zelf heeft aangeleverd (Rb. Noord-Nederland 25 september 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3788, 4.1).

Ik vraag mij af of dit in alle gevallen zo is, aangezien aan ‘toestemming’ in de zin van de AVG strenge voorwaarden worden gesteld (art. 7 en overweging 32 AVG). ‘Kennelijke’ toestemming wordt niet snel verondersteld onder de AVG. Zo stelt de AVG in overweging 43 van de considerans dat toestemming geen geldige rechtsgrond mag zijn voor de verwerking van persoonsgegevens wanneer sprake is van een “duidelijke wanverhouding” tussen de betrokkene en de verwerkingsverantwoordelijke. De toestemming wordt dan niet geacht vrijelijk te zijn verleend. Daarnaast moet toestemming specifiek worden verleend. Van beide is in dit geval geen sprake.

De grondslag waarop de bewindvoerder zich mijns inziens wel kan beroepen, is zijn gerechtvaardigd belang of het gerechtvaardigd belang van de schuldenaar (art. 6 lid 1 sub f AVG). In het algemeen zal de schuldenaar verwachten dat de bewindvoerder de medische gegevens doorstuurt naar de rechter-commissaris, omdat dit noodzakelijk is om de ontheffing te kunnen krijgen. Dit is ook in het belang van de schuldenaar, omdat zijn verzoek anders niet wordt beoordeeld door de r-c.

Ook voor de uitzondering op het verwerkingsverbod geldt dat de bewindvoerder een andere positie heeft dan de rechter-commissaris. Een bewindvoerder is geen onderdeel van de rechterlijke macht. Hij kan zich dan ook niet beroepen op de verwerkingsgrondslag van de gerechten. De bewindvoerder behartigt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en kijkt of de schuldenaar aan zijn verplichtingen voldoet (art. 316 lid 1 sub a Fw). De bewindvoerder gebruikt de medische gegevens om een verzoek van de schuldenaar aan de rechter-commissaris te kunnen onderbouwen. Hij kan zijn verwerkingsactiviteiten mijns inziens baseren op de “noodzakelijkheid voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering” (ook art. 9 lid 2 sub f ). Dit artikel richt zich namelijk op juridische beroepsbeoefenaars die geen deel zijn van de rechterlijke macht.⁶ Hij helpt de schuldenaar immers om te voldoen aan zijn verplichtingen op grond van onder andere art. 288 jo art. 350 lid 3 sub c-e Fw.

In beginsel hebben dus zowel de rechter-commissaris als de bewindvoerder een grondslag om gegevens te verwerken. Belangrijk is wel dat deze grondslag alleen bestaat voor zover de verwerking noodzakelijk is voor ofwel het vervullen van een taak van algemeen belang ofwel de behartiging van gerechtvaardigde belangen. Dit betekent dat alleen de gegevens mogen worden verwerkt die minimaal nodig zijn om het doel te bereiken. De grondslag reikt niet verder dan dat.

4.2.      Beginselen inzake de verwerking van persoonsgegevens – minimale gegevensverwerking

Bij de verwerking van persoonsgegevens zijn de rechter-commissaris en de bewindvoerder verplicht de daarbij van toepassing zijnde beginselen na te leven (zie §2). In het licht van de huidige praktijk is het beginsel van minimale gegevensverwerking van bijzonder belang. Ik bespreek kort de overige beginselen voordat ik dieper op het beginsel van minimale gegevensverwerking inga.

De rechter-commissaris en de bewindvoerder dienen ervoor te zorgen dat hun systemen zo zijn ingesteld dat gegevens niet kunnen worden ingezien of bewerkt door onbevoegden. Daarnaast dienen persoonsgegevens zoveel als mogelijk juist te zijn. Door de tussenkomst van een arts kan hier zorg voor worden gedragen. Tenslotte dienen gegevens na verloop van tijd te worden verwijderd. Dit is van belang voor de beginselen van juistheid, integriteit, transparantie en opslagbeperking.

Daarnaast dienen gegevens vertrouwelijk te worden verwerkt. Omdat zowel de rechter-commissaris als de bewindvoerder aan geheimhouding zijn gebonden (Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren; art. 11 Gedragscode bewindvoerders Wsnp II), is in beginsel aan dit vereiste voldaan (zie ook CRvB 13 februari 2002, ECLI:NL:CRvB:2002:AD9974, AB

2002/96). Ook aan het beginsel van doelbinding is in principe voldaan als de gegevens alleen worden verwerkt voor het doel waarvoor ze zijn verzameld.⁷

Het doel van de verwerking van de persoonsgegevens is de beoordeling of de schuldenaar in aanmerking komt voor een ontheffing van de arbeids- en sollicitatieverplichting. Het is de vraag of op dit moment de minimale hoeveelheid persoonsgegevens wordt verwerkt.

Voor zijn beoordeling heeft de rechter-commissaris niet alle medische gegevens van de schuldenaar nodig. Informatie over het globale ziektebeeld en een inschatting van een arts of de schuldenaar in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen, is naar mijn mening voldoende. Alleen deze informatie hoeft de bewindvoerder over te leggen. Het hangt daardoor af van de manier van informatieverstrekking of wordt voldaan aan het beginsel van minimale gegevensverwerking.

De rechter-commissaris kan verschillende documenten met persoonsgegevens krijgen van de schuldenaar of bewindvoerder om het ontheffingsverzoek te onderbouwen.⁸ Dit kan ten eerste een brief van een behandelaar zijn waar globaal in staat waarvoor iemand in behandeling is. Wanneer de schuldenaar/cliënt daar toestemming voor geeft, mag de arts zijn geheimhoudingsplicht doorbreken (art. 457 Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO)).

De tweede mogelijkheid is een uitdraai van het huisartsenjournaal met alle medische gegevens van de schuldenaar.⁹ Dit bestand heeft de schuldenaar dan zelf opgevraagd bij zijn arts (inzageverzoek op basis van de WGBO).

Ten derde kan de rechter-commissaris een rapport krijgen van een keuringsarts met informatie over het keuringsonderzoek en de conclusies die daaruit getrokken kunnen worden. Dit laatste speelt echter alleen als de rechter-commissaris al gegevens heeft ontvangen van de schuldenaar en daarin een reden ziet voor een keuring.

Wanneer een specifieke verklaring van een behandelend arts of keuringsarts wordt overgelegd aan de rechter-commissaris, waarin slechts de bevindingen op hoofdlijnen en een conclusie staan, wordt in beginsel voldaan aan het vereiste van dataminimalisatie. De rechter-commissaris kan op basis van deze verklaring dan zijn conclusies trekken.

Als de (huis)arts geen verklaring kan of wil afgeven, dan dient de schuldenaar zijn verzoek alsnog zelf te onderbouwen. Hij moet zelf de gegevens aandragen die aantonen dat hij een ontheffing moet krijgen, of aannemelijk maken dat het nodig is om hem te keuren (art. 3.5 sub g Recofa-richtlijnen). De schuldenaar heeft weinig mogelijkheden om dit aan te tonen. Zijn enige optie lijkt te zijn om zelf zijn medisch dossier op te vragen en dit door te geven.

Dit staat op gespannen voet met het beginsel van minimale gegevensverwerking. Er worden namelijk meer gegevens verwerkt dan noodzakelijk zou zijn wanneer de arts wel een verklaring had afgegeven. De AVG laat weinig ruimte om meer gegevens te verwerken dan noodzakelijk, ook als het alternatief bijvoorbeeld duurder en ingrijpend is, zoals het geval is met een keuring. Dit komt ook omdat de AVG vereist dat ieder proces waarin gegevens worden verwerkt, zo wordt ingericht dat de meest privacy-vriendelijke opties worden gekozen (art. 24 en 25 AVG).

Aan de andere kant heeft de schuldenaar de gegevens nodig om zijn verzoek te onderbouwen. Ik denk dan ook dat de schuldenaar bij gebrek aan beter dit medisch dossier over kan leggen aan de rechter-commissaris. Er is, als het niet mogelijk is om een verklaring van een arts over te leggen, geen mogelijkheid voor de schuldenaar en bewindvoerder om minder gegevens te verwerken. Daarnaast is er voor de rechter-commissaris geen mogelijkheid om op een andere, minder ingrijpende manier, te oordelen of de schuldenaar een ontheffing krijgt of gekeurd moet worden. Het zou echter beter zijn als de arts wel degelijk een rol in deze procedure op zich zou nemen, al dan niet op basis van een (in te voeren) wettelijke plicht. Een andere mogelijkheid is om het verstrekken van een verklaring door de arts te faciliteren door een standaardformulier op te stellen.

5. Conclusie en aanbevelingen

Als een schuldenaar verzoekt om een ontheffing van de arbeids- en sollicitatieverplichting, dient hij zelf zijn verzoek te onderbouwen met medische gegevens waaruit blijkt dat hij niet in staat is om aan zijn inspanningsverplichting te voldoen. Hiertoe overhandigt de schuldenaar, al dan niet via zijn bewindvoerder, medische gegevens aan de rechter-commissaris. Deze gegevens komen over het algemeen in de vorm van een verklaring van een behandelaar, het dossier van de schuldenaar dat hijzelf bij de huisarts heeft opgevraagd, of een rapport van een keuringsarts.

De vraag is of deze werkwijze in lijn is met de eisen die de AVG stelt aan de verwerking van medische gegevens. Deze verwerkingen zijn in beginsel verboden, tenzij zowel een grondslag voor de verwerking als een uitzondering op het verwerkingsverbod van toepassing zijn. Daarnaast moet worden voldaan aan de overige regels uit de AVG.

Zowel de rechter-commissaris als de bewindvoerder kunnen zich in beginsel beroepen op een grondslag voor verwerking en een uitzondering op het verwerkingsverbod. Dit geldt alleen voor zover noodzakelijke gegevens worden verwerkt. Ook voor de overige beginselen inzake verwerking geldt dat het probleem zit in de hoeveelheid bijzondere persoonsgegevens die wordt verwerkt. Aangezien het hier gaat om gevoelige, medische, gegevens, is het zeer van belang om daar rekening mee te houden. Er dient dus een procedure te worden gevolgd waarin niet meer gegevens worden verwerkt dan noodzakelijk is.

Om te kunnen beoordelen of de schuldenaar kan voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit het WSNP-traject is het nodig om te weten of hij in staat is om de arbeids- en sollicitatieverplichting te vervullen. Hiervoor is mijns inziens niet meer informatie nodig dan een globaal ziektebeeld en een beoordeling van een arts of de schuldenaar aan zijn verplichting kan voldoen.

Wanneer het niet mogelijk is om van een arts een globaal beeld van de conditie van de schuldenaar te krijgen, dient de schuldenaar zijn verzoek op een andere manier te onderbouwen. De schuldenaar dient dan zelf aannemelijk te maken dat sprake is van medische omstandigheden die de (mate van) arbeidsgeschiktheid beïnvloeden. Hij moet dus gegevens overleggen om dit aannemelijk te maken. De enige mogelijkheid die overblijft wanneer een beoordeling van een eigen arts onmogelijk is, is om zelf zijn medische dossier op te vragen en dit door te sturen. In het licht van de AVG en in het bijzonder het beginsel van minimale gegevensverwerking is dit onwenselijk.

Het is echter niet zo dat deze werkwijze altijd in strijd is met de AVG. Er is namelijk geen alternatief voorhanden. De schuldenaar of bewindvoerder heeft geen andere mogelijkheden dan het medisch dossier aan de rechter-commissaris voor te leggen. Deze werkwijze is daarom weliswaar in mijn ogen niet in strijd met de AVG, maar ook niet wenselijk. Een oplossing voor dit probleem die in lijn met de AVG is, zou zijn dat een huisarts of behandeld arts een (gestandaardiseerd) formulier aan de bewindvoerder of rechter-commissaris stuurt met daarin bevindingen op hoofdlijnen en een conclusie. Het zou wellicht een idee zijn om een dergelijk standaardformulier op te stellen zodat schuldenaren eenvoudig een verzoek aan hun arts kunnen doen. Dit zou eventueel zelfs als een verplichting van de rechtbank kunnen worden beschouwd. De rechtbank is immers verplicht om maatregelen te nemen om de naleving van de AVG te stimuleren en de beginselen zoveel als mogelijk na te leven (24 en 25 AVG). Het faciliteren van minimale gegevensverwerking door een standaardformulier op te stellen, zou een goede oplossing zijn om correcte naleving van de AVG te stimuleren.

*Mr. M.D. Reijneveld is als promovenda burgerlijk recht verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit.

Voetnoten

1. Kamerstukken II 1997/1998, 25892, nr. 3, p. 109.
2. Kamerstukken II 1992/93, 22 969, 3, p. 59.
3. Deze informatie heb ik voornamelijk verkregen door middel van een telefonisch interview met een rechter-commissaris van de insolventiekamer, Rechtbank Gelderland. Zie ook Art. 3.5 sub g Recofa-richtlijnen en KnMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens, vastgesteld op 24 mei 2018, p. 19.
4. Zie ook InFORM D2.1 Review report on GDPR aimed at judiciary, via http://inform.cs.ucy.ac.cy/results/, p. 57-58.
5. InFORM D2.4 Review report on GDPR aimed at legal practitioners, via http://inform.cs.ucy.ac.cy/results/, p. 10.
6. Vergelijk Bureau Wsnp, nieuws, Postblokkade en medisch geheim, via https://www.bureauwsnp. nl/nieuws/postblokkade-medisch-geheim (laatst bekeken 4 juni 2019).
7. Interview, zie 3.
8. Zie onder meer hierover ook KnMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens, vastgesteld op 24 mei 2018, p. 19.