Enkele opmerkingen over de samenloop van de schuldsaneringsregeling en bewind

WSNP Periodiek mei 2019, nr. 2

Berend Engberts

1. Inleiding

Het beschermingsbewind is de afgelopen jaren explosief gegroeid en samenloop van deze bewindsvorm met een schuldsaneringsregeling komt geregeld voor. In dit tijdschrift is diverse malen aandacht besteed aan de verhouding en communicatie tussen de beschermingsbewindvoerder en de Wsnp-bewindvoerder.¹ Minder bekend is wellicht dat het samengaan van de schuldsaneringsregeling en het beschermingsbewind – tot op zekere hoogte – is geregeld in de Faillissementswet en wel in de art. 60a en 60b jo. 313 Fw. Over deze samenloop en deze artikelen uit de Faillissementswet zal ik – na een inleiding (par. 2) – in dit artikel een paar opmerkingen maken (par. 3 en 4). In het verlengde hiervan zal ik een uitspraak over een dwangregelingsverzoek (art. 287a Fw) door een onder beschermingsbewind gestelde schuldenaar belichten (par. 5). Hierna neem ik het zogeheten schuldenbewind (beschermingsbewind wegens problematische schulden) waarbij alle goederen van de rechthebbende (schuldenaar) onder bewind zijn gesteld tot uitgangspunt.

Na par. 5 volgt een opmerking over een andere bewindsvorm, het testamentair bewind, in relatie tot de schuldsaneringsregeling (par. 6).² Ik sluit bij wijze van samenvatting af met een paar tips voor Wsnp-bewindvoerders (par. 7).

2. De positie van schuldeisers en schuldenbewind

Het is goed om eerst na te gaan hoe de rechten van schuldeisers in een schuldenbewind zijn geregeld. Er zijn vier typen schulden te onderscheiden:

i Voor schulden die bestonden vóór de instelling van het schuldenbewind geldt dat schuldeisers zich op de (alle) zaken/goederen van de rechthebbende kunnen verhalen.

ii Als tijdens het beschermingsbewind schulden ontstaan door, kort gezegd, handelingen met of tegenover de rechthebbende dan heeft die schuldeiser geen verhaal op de onder bewind staande goederen. Dit is geregeld in art. 1:440 BW. Deze bescherming geldt alleen als de schuldeiser het bewind kende of behoorde te kennen. Omdat schuldenbewinden worden gepubliceerd in het Centraal Curatele- en Bewindregister (CBB)³, waartoe iedereen kosteloos toegang heeft, is er in beginsel sprake van bedoeld kennen of behoren te kennen. De bescherming tegen verhaal door schuldeisers geldt sinds 1 januari 2014 niet alleen tijdens het bewind maar ook nadat het bewind is geëindigd.⁴

Verwant aan de regeling van art. 1:440 BW is art. 1:439 BW. Dit laatste wetsartikel houdt in dat een rechtshandeling met een rechthebbende ‘ongeldig’ is als de wederpartij het bewind kende of had behoren te kennen en daarvan is bij een schuldenbewind in beginsel sprake. Het begrip ‘ongeldig’ is in het Burgerlijk Wetboek geen gebruikelijk begrip. Het lijkt te duiden op nietigheid. In art. 3:42 BW wordt althans over de ongeldigheid van een nietige rechtshandeling gesproken.

Wat is de verhouding tussen beide artikelen? Volgens Asser/De Boer 1* 2010/1165 is art. 1:440 BW te beschouwen als een aanvulling op art. 1:439 BW. Bij art. 1:440 BW moet - anders dan bij art. 1:439 BW - niet in de eerste plaats gedacht worden aan rechtshandelingen van de rechthebbende ten aanzien van onder bewind gestelde goederen, maar juist aan andere (rechts)handelingen, die tot schulden leiden ter zake waarvan de rechthebbende bescherming verdient. Genoemd wordt het voorbeeld dat de rechthebbende geld leent of een televisie koopt. De schuldeiser zal geen verhaal kunnen nemen op de bewindsgoederen, als hij ten tijde van de geldlening of de verkoop het bewind kende of behoorde te kennen. Het lijkt er aldus op dat de art. 1:439 BW betrekking heeft op rechtshandelingen die de rechthebbende ten aanzien van de onder bewind gestelde goederen verricht.⁵

Rb. Noord-Holland 7 februari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:2749 illustreert dat de verhouding tussen art. 1:439 en 440 BW niet erg duidelijk is.⁶ In die rechtszaak had de rechthebbende een reis geboekt bij TUI. Omdat de rechthebbende de reissom niet betaalde, heeft TUI de reis geannuleerd en heeft zij vervolgens – op grond van de toepasselijke annuleringsregeling – 90 % van de reissom bij de rechthebbende in rekening gebracht. Met een beroep op art. 1:440 BW stelde de Wsnp-bewindvoerder dat deze schuld niet op de onder bewind staande goederen kon worden verhaald omdat TUI het schuldenbewind kende of behoorde te kennen. TUI reageerde met een beroep op art. 1:439 BW, stellende dat zij het bewind niet behoorde te kennen, en op dat spoor ging de rechter verder. Hij overwoog dat de beschermingsbewindvoerder zich mag beroepen op de ongeldigheid van de rechtshandeling en wees de vordering af. De rechter overwoog daarbij dat van TUI verwacht mag worden dat zij het CBB raadpleegt.

In de praktijk zal niet steeds een beroep op art. 1:439 of 440 BW worden gedaan. Een rechthebbende verricht – ook als hij van weekgeld rondkomt – tal van rechtshandelingen. Ik neem aan, maar ik weet dat niet zeker, dat (rechts)handelingen die passen in de normale huishouding niet met een beroep op art. 1:439 of 440 BW worden gefrustreerd. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat een rechthebbende door een tandarts ‘werkzaamheden’ aan zijn gebit laat uitvoeren in de onjuiste, zo blijkt achteraf, veronderstelling dat hij voor de daarmee gepaard gaande kosten verzekerd is.⁷

iii Als tijdens het beschermingsbewind schulden ontstaan zonder dat sprake van een rechtshandeling dan kunnen deze op de onder bewind staande goederen worden verhaald. Schulden uit onrechtmatige daad vallen bijvoorbeeld niet onder het bereik van art. 1:439 en 440 BW. Door een (schulden)bewind wordt men (dus) niet tegen de gevolgen van eigen onrechtmatig handelen beschermd.

iv Een vierde categorie schulden vloeit voort uit rechtshandeling die de beschermingsbewindvoerder, in die hoedanigheid en in naam van de rechthebbende, verricht. Daarvoor is de rechthebbende aansprakelijk (art. 1:442 BW).

3. Schets van art. 60a en 60b Fw

Toelating tot de schuldsaneringsregeling van een rechthebbende betekent niet het einde van het bewind over goederen van de schuldenaar.⁸ Schuldenbewind is een vorm van zelfstandig bewind omdat het is ingesteld in het belang van de rechthebbende. Hoofdregel is dat goederen die onder een dergelijk (zelfstandig) bewind zijn gesteld in beginsel buiten de schuldsaneringsboedel vallen.⁹ Kan de Wsnp-bewindvoerder de onder beschermingsbewind staande goederen langs andere weg (toch) te gelde maken? Voor het antwoord op die vraag is de regeling inzake uitwinning buiten de schuldsaneringsregeling leidend.¹⁰ De Wsnp-bewindvoerder heeft, anders gezegd, niet meer bevoegdheden met betrekking tot de onder bewind staande goederen dan de schuldeisers buiten de schuldsaneringsregeling hebben.

Dan komen we – eindelijk – toe aan art. 60a Fw. Dit wetsartikel bepaalt het volgende: als tot het vermogen van de schuldenaar onder bewind gestelde goederen behoren en zich schuldeisers hebben aangemeld die deze goederen onbelast met het bewind kunnen uitwinnen (zie categorie 1 in par. 2, de pre-Wsnp-schuldeisers) dan kan de Wsnp-bewindvoerder deze goederen van de beschermingsbewindvoerder opeisen, onder zijn beheer nemen en te gelde maken, voor zover dit voor de voldoening van deze schuldeisers uit de opbrengst nodig is. Het bewind over het goed eindigt door deze opeising (artikel 60a lid 1 jo. 313 Fw). De Wsnp-bewindvoerder zal de opbrengst vervolgens onder deze schuldeisers voor zover zij zijn geverifieerd, verdelen overeenkomstig de regels van de Faillissementswet (artikel 60a lid 1 jo. 313 Fw). Voor het uitoefenen van de bevoegdheid om goederen op te eisen van de beschermingsbewindvoerder heeft de Wsnp-bewindvoerder, anders dan de curator (art. 68 lid 3 Fw), niet de machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 316 Fw). Het lijkt mij wel verstandig de rechter-commissaris op de hoogte te houden.¹¹

Wat na de verdeling van de opbrengst eventueel over is – dit zal in de praktijk niet snel het geval zijn – draagt de Wsnp-bewindvoerder af aan de beschermingsbewindvoerder. Verdeling overeenkomstig de regels van de Faillissementswet als voorgeschreven in artikel 60a lid 1, derde en vierde zin, Fw houdt in dat bedoelde schuldeisers ook delen in de omslag van de algemene schuldsaneringskosten (artikel 182 lid 1 jo. 349 lid 5 Fw).

Op grond van de inleidende uiteenzetting in de vorige paragraaf geldt mijns inziens dat de Wsnp-bewindvoerder de onder bewind staande goederen te gelde kan maken voor de schulden die vóór de instelling van dat bewind bestonden (cat. i in par. 2) en voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die de beschermingsbewindvoerder (in zijn of haar hoedanigheid) verrichtte (cat. iv in par. 2).

Art. 60b jo. 313 Fw ziet op het geval dat (de) goederen van de schuldenaar onder bewind zijn gesteld en (een deel van) deze goederen buiten de schuldsaneringsregeling is gebleven, bijvoorbeeld omdat alle pré-Wsnp-schulden zijn voldaan. Het kan dan voorkomen dat er schuldeisers zijn die deze (dus buiten de schuldsaneringsregeling gebleven) goederen onbelast met bewind kunnen uitwinnen maar hun vorderingen niet ter verificatie bij de Wsnp-bewindvoerder kunnen indienen omdat deze na de schuldsaneringsregeling zijn ontstaan (bijvoorbeeld schulden als bedoeld in categorie 3 in par. 2). Als de beschermingsbewindvoerder deze (nieuwe) schuldeisers niet kan voldoen is een faillissement van het bewindsvermogen niet mogelijk; het feit dat de rechthebbende reeds tot de schuldsaneringsregeling is toegelaten, staat er in beginsel aan in de weg dat hij voor de tweede keer, nu ter vereffening van het bewindsvermogen, insolvent (schuldsaneringsregeling of faillissement) wordt verklaard, aldus de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1980/81, 16593, 3).¹² Met art. 60b Fw wordt vereffening van dit vermogen toch mogelijk. De rechtbank (die de schuldsaneringsregeling uitsprak) kan namelijk op verzoek van een ‘nieuwe’ schuldeiser (in voornoemde zin) de Wsnp-bewindvoerder opdragen ook het beheer van de onder bewind gestelde goederen op zich te nemen en voor de vereffening ‘te hunnen behoeve’ zorg te dragen.

In de praktijk zal zich de hiervoor beschreven situatie niet snel voordoen. Bij schuldenbewind zullen in beginsel alle goederen van de rechthebbende in de schuldsaneringsregeling worden betrokken.

4. Rekening en verantwoording door de beschermingsbewindvoerder

Art. 60a lid 4 Fw geeft de Wsnp-bewindvoerder de bevoegdheid om rekening en verantwoording van de beschermingsbewindvoerder te verlangen. Dit lijkt mij een belangrijke bepaling omdat er geregeld (vooral bij schuldenaren die een eenoudergezin vormen) hoge bedragen op de beheerrekening staan, aldus de nieuwsbrief van Bureau Wsnp van maart 2019 (www.bureauwsnp.nl/nieuws). Daarnaast komt het soms voor dat een beschermingsbewindvoerder korte tijd voor de toelating tot de schuldsaneringsregeling gelden overmaakt naar de schuldenaar. Dit blijkt bijvoorbeeld uit Rb. Midden-Nederland 17 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:4362. In deze zaak was het de Wsnp-bewindvoerder gebleken dat het saldo op de beheer(spaar)-rekening vlak voor toelating tot de schuldsaneringsregeling was afgenomen met € 1.849,17. Hierdoor was een boedelachterstand ontstaan. De rechtbank achtte het zeer kwalijk dat de beschermingsbewindvoer (zonder overleg met de toezichthoudend kantonrechter en)

in het zicht van de schuldsaneringsregeling gelden van de spaarrekening had overgemaakt naar schuldenares in privé. De beschermingsbewindvoerder had – naar het oordeel van de rechtbank – in ieder geval de toelating tot de schuldsaneringsregeling moeten afwachten. Na de toelating tot de schuldsaneringsregeling had hij vervolgens al het spaargeld moeten overmaken naar de boedelrekening. Voor (medisch) noodzakelijke uitgaven ten behoeve van schuldenares had hij vervolgens in contact moeten treden met de Wsnp-bewindvoerder en de rechter-commissaris (mogelijk kan hij dit alsnog doen). Door dit na te laten heeft de beschermingsbewindvoerder, aldus de rechtbank, de suggestie gewekt dat hij in het zicht van de schuldsaneringsregeling heeft getracht om gelden te onttrekken aan de boedel. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat de boedelachterstand is toe te rekenen aan de beschermingsbewindvoerder (en dus niet aan schuldenares). Het komt ook voor dat de beschermingsbewindvoerder op de hoogte is van kwesties die voor de schuldsaneringsregeling van belang zijn. Zo hoorde ik van het geval dat tijdens de schuldsaneringsregeling aan de rechthebbende een auto was geschonken zonder dat de Wsnp-bewindvoerder hiervan op de hoogte was en over een andere beschermingsbewindvoerder die een hogere huur opgaf (voor de beslagvrije voet) dan in werkelijkheid werd betaald. Het is daarom wellicht aan te raden om zowel aan het begin als tegen het einde van (of gedurende) de schuldsaneringsregeling aan de beschermingsbewindvoerder te vragen rekening en verantwoording af te leggen. Dit houdt denk ik vooral in dat afschriften van de beheerrekening ter beschikking worden gesteld. De rekening en verantwoording bij aanvang van de schuldsaneringsregeling kan zich bijvoorbeeld uitstrekken over een periode tot een jaar¹³ of dertien maanden voor de toelating tot de schuldsaneringsregeling.

5. Beschermingsbewind (art. 1:440 BW) en de gedwongen schuldregeling van art. 287a Fw

Rb. Rotterdam 25 september 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9412 betrof een 287a-verzoek van een verzoeker/schuldenaar die onder beschermingsbewind was gesteld. Dit bewind was gepubliceerd in het CBB. Tien van de veertien schulden waren ontstaan ná het uitspreken van het schuldenbewind uit, zo nam de rechter aan, een (rechts)handeling met de rechthebbende. Deze vorderingen konden daarom (art. 1:439 en 440 BW) niet op de onder bewind staande zaken/goederen worden verhaald. De beschermingsbewindvoerder had hierop geen beroep gedaan. De rechtbank overwoog dat, als deze bewindvoerder dat wel had gedaan, deze schulden niet betrokken hoefden te worden in de minnelijke schuldregeling. In dat geval had, uitgaande van het ter beschikking gestelde saneringskrediet, het aanbod aan de overige schuldeisers hoger kunnen zijn. Daarbij vraag ik mij wel af of het saneringskrediet ook ter beschikking zou zijn gesteld als tien van de veertien schuldeisers niet (meer) bij een minnelijke schuldregeling betrokken zouden worden. Hoe het ook zij, deze uitspraak laat zien dat de regel van art. 1:439 en 440 BW niet over het hoofd gezien moet worden.

6. Testamentair bewind – rekening en verantwoording

Tot slot een korte opmerking over het testamentair bewind. Een Wsnp-bewindvoerder kan daarmee te maken krijgen als de schuldenaar erfgenaam in een nalatenschap is en de erflater bij testament heeft bepaald dat bepaalde goederen onder bewind worden gesteld. Dit bewind treedt (in beginsel) in werking op het moment van overlijden. Bij een testamentair bewind ziet het bewind uitsluitend op een bepaalde verkrijging en/of bepaalde goederen na het overlijden van erflater.

Het testamentair bewind wordt in beginsel vermoed te zijn ingesteld in het belang van de rechthebbende maar kan ook worden ingesteld in het belang van een ander (bijvoorbeeld in een situatie waarbij sprake is van vruchtgebruik) of van anderen (bijvoorbeeld een gemeenschappelijk belang). Vermogen dat onder bewind is gesteld vormt een afgescheiden vermogen. Dat maakt dat schuldeisers van de rechthebbende(n) in beginsel geen verhaal kunnen nemen op dat afgescheiden vermogen.

De testamentair bewindvoerder moet op grond van art. 1:161 BW jaarlijks, tenzij andere tijdstippen zijn bepaald, en aan het einde van het bewind rekening en verantwoording afleggen aan de rechthebbende en aan degene in wier belang het bewind is ingesteld. Mij lijkt dat de Wsnp-bewindvoerder – ervan uitgaande dat de schuldenaar erfgenaam en dus rechthebbende is – rekening en verantwoording van de testamentair bewindvoerder kan verlangen.¹⁴ Als de testamentair bewindvoerder door de rechter is benoemd, wordt de rekening en verantwoording tegenover deze afgelegd.

Een testamentair bewind kan door de Wsnp-bewindvoerder, aldus prof. Biemans¹⁵, worden opgezegd op grond van art. 4:179 en 4:180 lid 2 BW als het is ingesteld in het belang van een derde (conflictenbewind) of in een gemeenschappelijk belang. Of het testamentair bewind buiten die gevallen ook opzegbaar is, is mij niet duidelijk.¹⁶

7. Slot/samenvatting

Bij samenloop van de schuldsaneringsregeling met schuldenbewind verdient het aanbeveling dat de Wsnp-bewindvoerder aan de beschermingsbewindvoerder vraagt rekening en verantwoording af te leggen. Dit kan het beste op twee momenten gebeuren: (i) bij de toelating tot de schuldsaneringsregeling waarbij de rekening en verantwoording zich bij voorkeur uitstrekt tot een periode van minimaal een jaar voor die toelating, en (ii) tegen het einde van de termijn van de schuldsaneringsregeling en dan over de periode waarin de schuldsaneringsregeling van toepassing was. Een alternatief is hier dat gedurende de schuldsaneringsregeling inzage in de beheerrekening wordt gegeven. De Wsnp-bewindvoerder dient erop bedacht te zijn dat aan schuldeisers ter zake vorderingen die zijn ontstaan na de instelling van het schuldenbewind art. 1:439 en 440 BW kan worden tegengeworpen. Ten slotte dient ook een testamentair bewindvoerder rekening en verantwoording af te leggen aan de Wsnp-bewindvoerder. Onder omstandigheden kan de Wsnp-bewindvoerder dit bewind opzeggen.

Voetnoten

1. Zie bijvoorbeeld: WP 2016/01, art. 04 en WP 2012/03, art. 21.
2. Zie over testamentair bewind en schuldsanering o.a. Rb. Den Haag 24 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15622 en 10 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:3874.
3. Zie art. 1:436 lid 3 jo. 391 BW.
4. Zie Stb. 2013,414. De gedachte hierachter is dat het aantrekkelijk moet blijven voor de schulde­naar om het bewind op enig moment te (doen) eindigen.
5. Helaas bestaat er geen handboek over bescher­mingsbewind en ontbreekt de tijd om de parlementaire geschiedenis uit te zoeken. Nadere bespiegelingen hierover laat ik daarom achterwege.
6. Deze en twee soortgelijke uitspraken zijn besproken in: G.H. Lankhorst, ‘Beschermingsbe­windvoerder treedt op tegen schuldeiser die het beschermingsbewind had behoren te kennen’, Juridische Berichten voor het Notariaat 2019/3, p. 9. Eén van de andere uitspraken gaat over een abonnement op een krant. Zie hierover en ook over de kosten van een door rechthebbenden georganiseerd feestje (uitspraak Rechtbank Overijssel): https://www.schuldinfo.nl/index.php?id=31&tx_ttnews[backPid]=1&tx_ttnews[tt_news]=653&cHash=3f7f202c57.
7. Zie https://bobeldijk.nu/derdenbescherming-bij-beschermingsbewind-wanneer-behoort-iemand-het-bewind-te-kennen/.
8. Biemans, J.W.A., ‘Bewind en insolventie’, WPNR 2015 (7064), p. 495 (hierna: Biemans 2015). Zie voor deze hoofdregel – de onder bewind gestelde goederen vallen buiten de schuldsaneringsregeling – ook art. 21 aanhef en sub 6 jo. 295 Fw.
9. Zie voor deze hoofdregel – de onder bewind gestelde goederen vallen buiten de schuldsane­ringsregeling – ook art. 21 aanhef en sub 6 jo. 295 Fw.
10. Biemans 2015, p. 496.
11. Zie nader over art. 60a en 60b Fw mijn commentaar bij deze artikelen in de Groene Serie en Wessels Insolventierecht II 2019/2111 e.v.
12. Ik denk overigens niet dat dit in de weg staat aan de mogelijkheid om die schuldsaneringsregeling na een tussentijdse beëindiging in een faillissement om te zetten.
13. De periode waarin bewijsvermoedens bij pauliana gelden (art. 43 jo. 313 BW).
14. De schuldenaar kan door de toelating tot de schuldsaneringsregeling niet meer beschikken over goederen die tot de boedel behoren en hij kan ten aanzien van die goederen ook geen feitelijke handelingen meer verrichten (art. 296 Fw).
15. Biemans 2015, p. 496.
16. Biemans 2015, p. 496 schrijft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis dat dit wel zou kunnen.