De opbrengst van de wettelijke schuldsaneringsregeling in een juister perspectief

WSNP Periodiek mei 2020, nr. 1

Mick Heckers*

1. Inleiding

In februari 2019 ben ik in de gelukkige omstandigheid geweest om een bijdrage te kunnen leveren aan een meer juiste kwalificatie van het huidige Wsnp-traject. Dit resulteerde in een corrigerende, gerechtelijke tik op de vingers van de verzoeker van een dwangakkoord. Deze correctie doet recht aan het daadwerkelijke effect van een Wsnp-traject. Conclusie: er wordt in de Wsnp behoorlijk gespaard en beduidend meer dan in een minnelijk traject. Hieronder ga ik nader in op de zaak die leidde tot de corrigerende uitspraak van de Rechtbank Limburg in deze zaak (ECLI:NL:RBLIM:2019:9776).

In par. 2 beschrijf ik kort hoe het tot een procedure kwam, waarna ik in par. 3 verklaar hoe ik tot weigering van instemming met het aangeboden akkoord ben gekomen. Par. 4 geeft weer wat er in de visie van de Hoge Raad nodig is om tot een minnelijk akkoord te komen. Vervolgens wordt in par. 5 tot en met 7 ingegaan op de vraag of prognoses in het minnelijk traject misleidend en in strijd met de realiteit zijn en of de schuldeisers met hetgeen wordt aangeboden in het minnelijk traject inderdaad op het verkeerde been worden gezet. In par. 8 wordt de effectiviteit van het wettelijk systeem benadrukt, waarna ik in par. 9 stel dat het Wsnp-traject een beter alternatief biedt aan de schuldeisers dan het minnelijk traject. In par. 10 geef ik de uitkomst van de gevoerde procedure weer en in het verlengde daarvan wordt in par. 11 nog gewezen op de beslissing van de rechtbank dat een dwangakkoord geen terugwerkende kracht heeft en het gevolg daarvan voor de opbrengst in het wettelijk traject. In par. 12 tenslotte concludeer ik dat nader onderzoek naar de cijfermatige uitkomsten van het schuldsaneringstraject nodig is om te komen tot een breder draagvlak voor de wettelijke schuldsaneringsregeling.

2. Van aanbod schuldregeling tot procedure dwangakkoord

Als bewindvoerder in een lopende schuldsanering werd mij als schuldeiser en beheerder van een boedel een minnelijk akkoord voorgelegd. Het aanbod was summier. Het betrof niet alleen een bescheiden percentage (9,59%) van de vordering (€ 2.100,00), maar ook een uiterst beknopte verklaring en onderbouwing van het akkoord. Na herhaalde en dwingende verzoeken om akkoord te gaan met het voorstel werd enige maanden later een verzoekschrift tot een dwangakkoord o.g.v. art. 287a Fw ter griffie van de rechtbank ingediend. Als Wsnp-bewindvoerder was ik immers de enige weigerachtige schuldeiser te midden van acht concurrente en één preferente crediteur. Ondergetekende was zich er van bewust dat de positie van een Wsnp-bewindvoerder in een dergelijke procedure niet alledaags is. Procesvoering bood in mijn optiek dan ook niet alleen kansen voor de boedel, maar ook een podium om het wettelijk traject binnen het brede stelsel van schuldhulpverlening (opnieuw) te etaleren.

3. In redelijkheid tot weigering van instemming gekomen?

De argumenten voor mijn weigerachtige houding werden gevonden in artikel 287a lid 5 Fw. Ondergetekende is van mening dat aan alle voorwaarden werd voldaan om aan te nemen dat de weigering van instemming met de schuldregeling, als redelijk diende te worden uitgelegd. Onder verwijzing naar de uitspraken van de Rechtbanken Almelo (4 februari 1998 JOR 1998/66) en Zwolle (2 februari 2001 KG 2001/136) en de Memorie van Toelichting bij art. 287a Fw (Kamerstukken II 2004/2005, 29 942, nr. 3, p. 18) zijn de volgende omstandigheden relevant om de redelijkheid van de weigering te toetsen:

1. Is het voorstel getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij?
2. Is het voorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd?
3. Bestaat precedentwerking voor vergelijkbare gevallen?
4. Is voldoende duidelijk dat het bod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht?
5. Biedt het alternatief van wettelijke schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser?
6. Hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen?

Behoudens het feit dat ik als weigerende schuldeiser een aanmerkelijk belang had, omdat ik de op één na grootste schuldeiser was, konden ook de bovenstaande onderzoeksvragen in mijn voordeel worden beantwoord. In het verweerschrift is op alle onderzoeksvragen ingegaan, in dit stuk zal ik mij beperken tot de beantwoording van de vragen 4 tot en met 6.

4. De Hoge Raad en de totstandkoming van een akkoord

Voor verdere argumentatie van mijn verweer heb ik aansluiting gevonden bij het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT7799). De Hoge Raad benadrukt dat slechts onder bijzondere omstandigheden een schuldeiser kan worden gedwongen mee te werken aan een onderhands akkoord. Een schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wil afdwingen zal volgens de Hoge Raad specifieke feiten en omstandigheden moeten stellen en, zo nodig, bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met een aangeboden akkoord heeft kunnen komen. Voor de wetgever is dit arrest echter geen aanleiding geweest om bij de invoering van het dwangakkoord in 2008 art. 287a Fw zodanig aan te scherpen dat de rechterlijke macht meer concrete aanknopingspunten heeft voor de noodzakelijke belangenafweging bij de beslissing over een dwangakkoord. Een van de voornaamste criteria die de wetgever bij dergelijke beslissingen aangelegd wil zien is dat de schuldeisers bij een gedwongen schuldregeling minimaal een hogere of een snellere aflossing moeten krijgen dan wanneer de schuldenaar zou worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling (zie de hiervoor aangehaalde MvT). Dat criterium wordt sindsdien met grote regelmaat toegepast door de rechterlijke macht.

5. Zijn prognosevoorstellen in het minnelijk traject misleidend?

Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden gesteld dat veel prognosevoorstellen op aannames zijn gebaseerd die leiden tot een verkeerd beeld van de werkelijkheid. Daarover zijn veel van mijn ambtgenoten het met mij eens. Nu ik als Wsnp-bewindvoerder beschik over gegevens die voor veel crediteuren minder toegankelijk zijn, stelt het mij in staat het prognosevoorstel nader te onderzoeken en bovenstaand vermoeden te onderbouwen.

Het minnelijk voorstel werd geanalyseerd en voorts in een breder perspectief geplaatst. Ondergetekende heeft de in dertig minnelijke trajecten gedane prognosevoorstellen vergeleken met de slotuitdelingslijsten in de daarop gevolgde wettelijke schuldsaneringen die geëindigd zijn met een schone lei. De uitkomst is niet alleen onthutsend maar ook verhelderend.

Opvallend is dat de door de Kredietbank geschetste prognose zich steeds kenmerkt door eenvoud, waardoor in alle gevallen de opbrengst in het minnelijk traject volgens de Kredietbank hoger ligt dan in het wettelijk traject. De berekende maandelijkse afdracht minus het salaris van de Wsnp-bewindvoerder maakte dat volgens de berekening (vergelijkingstool MSNP vs. Wsnp) in casu geen uitdeling aan de crediteuren te verwachten viel. Deze basale en blote prognose werd op basis van een eenvoudige tool gemaakt, zonder gebruik te maken van gegevens die van wezenlijk belang zijn. Voor het maken van een goede prognose dient de aanbieder rekening te houden met statistieken die van een door B&W gemandateerde bank en NVVK lid of schuldbemiddelaars conform artikel 48 lid 1 WCK verwacht mogen worden. Zo worden relevante, significante, actuele en historische onderzoeksgegevens buiten de berekening gelaten. Hierdoor worden belanghebbenden onbewust op het verkeerde been gezet en is het effect van de Wsnp vertekend.

6. De realiteit

Thans volgen enkele resultaten nadat gegevens omtrent prognose en daadwerkelijke uitdeling met elkaar werden vergeleken:

• De prognose in dertig zaken was dat er na afloop van de Wsnp in totaal € 40.733,- zou worden uitgekeerd aan de crediteuren, na aftrek van salaris en griffierechten. In aansluitende dertig Wsnp-zaken werd echter € 478.018,86 meer uitgekeerd dan in de minnelijke trajecten was begroot.
• Het cijfermatig verweer krijgt nog meer draagvlak wanneer blijkt dat na beëindiging van de Wsnp in slechts drie zaken geen uitdeling heeft plaatsgevonden, en in alle gevallen waarin een uitkering aan de crediteuren ten deel viel een hoger bedrag werd uitgekeerd dan aanvankelijk in het minnelijk traject aan de crediteuren is aangeboden. Volgens de prognoses zou in slechts vijf schuldsaneringen enige (lees: lagere) slotuitdeling plaatsvinden.
• Ook het uitdelingspercentage dat de crediteuren kregen aangeboden in een minnelijk traject roept vragen op. Het uitkeringspercentage dat de concurrente crediteuren volgens de prognoses in de dertig zaken zouden ontvangen bedroeg 8,2% gemiddeld per minnelijke sanering. Na afloop van de wettelijk schuldsaneringstermijnen werd aan diezelfde groep crediteuren een gemiddeld percentage uitgekeerd van 33,56% - ruim vier keer zoveel dus!

Om mijn bevindingen kracht bij te zetten heb ik ook de resultaten van een aantal collega- bewindvoerders bekeken. In alle gevallen viel het Wsnp-uitkeringspercentage hoger uit dan de opbrengst-prognose die was voorgespiegeld in het minnelijk traject.

7. Schuldeisers inderdaad op het verkeerde been gezet

Op grond van bovenstaande ben ik van mening dat deze cijfers duiden op een serieuze inschattingsfout en dat een dwangakkoord gebaseerd op basis van een dergelijke simpele berekening onacceptabel is. Schuldeisers worden op deze wijze stelselmatig verleid tot instemming met een aangeboden akkoord middels een prognose die gebaseerd is op onvolledige informatie. Het verschil tussen de gemaakte prognoses en de uiteindelijke schuldsaneringsresultaten blijkt immers enorm. De simpele benadering van de rekentool houdt geen rekening met de finesse, deskundigheid, de wettelijke mogelijkheden, de fulltime controle en toezicht op het wettelijk schuldsaneringstraject. Dat dit verschil er is maar in het rekenmodel wordt weggelaten, komt in de cijfers wel tot uitdrukking.

De Faillissementswet biedt bewindvoerders mogelijkheden om de opbrengst voor de schuldeisers te verhogen. De gewijzigde salarissystematiek en kunstgrepen zoals een verplichte minimale afdracht tijdens het minnelijke traject (NVVK-norm), hebben de Wsnp niet minder aantrekkelijk gemaakt. De bewindvoerder in de schuldsanering beschikt nu eenmaal over middelen en mogelijkheden die binnen het minnelijk traject niet aanwezig zijn, en die bijdragen aan het verschil in spaarvermogen.

8. De effectiviteit van het wettelijk systeem

Zo dient te worden gedacht aan de mogelijkheden die artikel 295 Fw biedt om het gehele vermogen van de saniet in de boedel te betrekken. Ook publicatie in het Centraal Insolventie Register (CIR) kan tot verrassende resultaten leiden. Uit de recente praktijk heb ik mogen ervaren dat een 7 jaar oude onverdeelde nalatenschap ook gedurende een tweejarig minnelijk schuldsaneringstraject onder de radar bleef, terwijl kort na publicatie in het CIR de notaris gewag maakte van de aanwezigheid van een wezenlijk onderdeel binnen die onverdeelde nalatenschap, namelijk de ouderlijke woning. Maar ook de postblokkade leidt ondanks de privatisering van de postmarkt en de toename van internetgebruik nog geregeld naar “verscholen” vermogen als nalatenschappen, schade-uitkeringen of polissen.

Het gezag en de expertise van de rechter-commissaris en zijn toezicht op de bewindvoerder zijn eveneens van wezenlijk belang. De controle is intensief. De mate van gezag en toezicht binnen het wettelijk kader draagt ook bij aan nakoming door de schuldenaar van o.a. de inspanningsverplichting. Schuldenaren vinden ongemeen vaak werk en stromen dan uit de uitkering – dit leidt vaak tot een hogere opbrengst voor schuldeisers.

In het minnelijk traject blijven beslagen liggen en kan er nog altijd verrekend worden.

Na van toepassingverklaring van de Wsnp daarentegen vervallen beslagen (artikel 301 Fw) en zijn verrekeningen nog slechts beperkt mogelijk (artikel 307 Fw) waardoor de schuldeisers in alle gevallen minimaal een opbrengst over 36 maanden kunnen verwachten. Maar ook het moment van fixatie biedt t.o.v. het minnelijk traject meer ruimte alsook duidelijkheid. Zo kunnen boedelbestanddelen op basis van dit fixatiemoment worden teruggehaald en alsnog in de boedel worden gebracht (artikel 306 Fw). In het minnelijk traject blijven vermogensbestanddelen nogal eens buiten beeld – ten nadele van de schuldeisers.

Naast de mogelijkheid van het verkorten van de looptijd bestaat er de mogelijkheid de saneringstermijn te verruimen met maximaal 24 maanden wanneer er sprake is van een tekortkoming die een herkansingstermijn niet uitsluit. Het minnelijk traject kent daarentegen, in beginsel, slechts één maximale termijn van 36 maanden.

9. Wsnp-traject een beter alternatief voor de schuldeisers

Ondergetekende stelt dat in het onderhavig verzoekschrift alsmede in de vele andere verzoekschriften o.g.v. artikel 287a Fw geen rekening is gehouden met de verschillen tussen het wettelijke en minnelijke traject, waardoor de prognose de werkelijkheid onjuist weergeeft . De mogelijkheden binnen de Faillissementswet zijn namelijk legio en dragen er toe bij dat de opbrengst binnen het wettelijke traject beduidend hoger ligt dan in veel gevallen middels de prognose wordt gesuggereerd en in de meeste zelfs vele malen hoger dan in een minnelijk traject wordt gespaard.

Dat de crediteuren hiervan niet op de hoogte zijn, verklaart mogelijk een onbegrijpelijke akkoordverklaring. Het ligt namelijk voor de hand dat schuldeisers voor de hoogst mogelijke opbrengst zullen kiezen, zeker wanneer in beide gevallen sprake is van een drie jaar durend traject.

Afrondend wordt in het verweerschrift het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 nogmaals aangehaald. Nu op basis van voormelde feiten mag worden verwacht dat de opbrengst in een wettelijke schuldsanering voor de schuldeisers hoger ligt dan het gedane aanbod, dient het dwangakkoord te worden afgewezen. Er kan immers worden gesteld dat een Wsnp-traject voor de crediteuren een beter alternatief is.

10. De uitkomst

De rechtbank heeft het verzoek op grond van bovenstaande afgewezen (ECLI:NL:RBLIM:2019:9776). In haar vonnis van 26 februari 2019 is zij van oordeel dat het wettelijke traject op grond van de Faillissementswet meer waarborgen biedt ten gunste van de schuldeisers met betrekking tot de vaststelling en het toezicht op de vermogenspositie van verzoekster door de bewindvoerder en de rechter-commissaris. Dat de Kredietbank ook jaarlijks toezicht uitoefent, maakt dat niet anders.

De rechtbank sluit zich ook aan bij het verweer op grond van artikel 295 Fw. Ter zitting bleek dat het vermogen op de beheerrekening van de beschermingsbewindvoerder en het spaarsaldo bij de Kredietbank, op het moment van afwijzing van het 287a-verzoek en van toepassingverklaring van de Wsnp, ex nunc leidt tot een hoger percentage dan het aanbod zoals dat ter beoordeling lag.

11. Dwangakkoord heeft geen terugwerkende kracht

Opvallend is rechtsoverweging 3.9. Waar binnen de rechtspraak verdeeld wordt gedacht over de aanvangstermijn van een dwangakkoord, neemt de rechtbank hier duidelijk stelling: aan toewijzing van een dwangakkoord wordt geen terugwerkende kracht verleend, ondanks het feit dat al vóór de toewijzing is begonnen met sparen. Dit betekent - als deze uitspraak inderdaad geldend recht weergeeft - dat zowel na toewijzing van een verzoek dwangakkoord als van toepassing verklaring van de schuldsaneringsregeling een spaartermijn van 36 maanden begint.

Deze rechtsoverweging bevestigt nogmaals dat bij de beoordeling of de schuldeiser in een wettelijke schuldsaneringsregeling een hogere opbrengst mag verwachten dan het gedane aanbod, in nagenoeg alle gevallen positief kan worden beantwoord. Indien na afwijzing van het verzoek tot een dwangakkoord de Wsnp van toepassing kan worden verklaard, zal op het moment van toelating het eventueel reeds gespaarde in de boedel vallen. De boedel omvat in dat geval niet alleen het (gespaarde)vermogen maar zal toenemen met een optimale en volledige spaartermijn van tenminste 36 maanden. Zou een dwangakkoord wel terugwerkende kracht hebben — zoals menig rechter/rechtbank oordeelt — dan is de opbrengst in een wettelijke regeling bijna per definitie hoger dan in een minnelijk traject.

Dit laatste toetsend aan het belangrijke criterium uit het arrest van de HR van 12 augustus 2005 en aan de wens van de wetgever zou mijns inziens voor de rechterlijke macht een belangrijke extra drempel moeten zijn bij de beoordeling van een verzoek op grond van artikel 287a Fw.

12. Conclusie en aanbeveling

Ik ben mij ervan bewust dat mijn bevindingen uit de eigen praktijk, aangevuld met de bevindingen van enkele vakgenoten weliswaar betrouwbare indicaties zijn, maar onvoldoende wetenschappelijk onderbouwd. Waar de kritische noot van mijn betoog de prognose kraakt, dien ik mij te realiseren dat de uitkomst van mijn cijfers van vele factoren afhankelijk is. Voor de hand liggend voor dit verschil kan zijn de inzet en deskundigheid van de bewindvoerder, het verschil van inzicht tussen de rechtbanken of de rechters-commissarissen of bijvoorbeeld de tijdgeest. Desalniettemin, vast staat dat er wezenlijke verschillen bestaan tussen de twee trajecten. De verschillen stellen de bewindvoerder van de saneringsboedel in staat om aanzienlijke bedragen te sparen voor de crediteuren, meer dan wordt geprognosticeerd.

Daarnaast stelt het vonnis van 26 februari 2019 de Wsnp bewindvoerder in staat om zich te sterk te maken tegenover de schuldeisers en die te overtuigen van de doeltreffendheid van de wettelijke regeling.

Het vonnis van 26 februari 2019 zou ook beleidsmakers en/of de branchevereniging van Wsnp-bewindvoerders moeten bewegen tot een grootschalig onderzoek naar de opbrengst van het minnelijk traject versus de opbrengst van het Wsnp-traject. De uitkomst van dergelijk onderzoek kan bijdragen aan een breder draagvlak voor de Wsnp. Bureau Wsnp (en de Rechtspraak) is al jaren in staat het werkveld te monitoren. De jaarlijkse monitor Wsnp geeft ons de informatie om ten aanzien van ons rechtsgebied economische, maatschappelijke en demografische ontwikkelingen te verklaren, zoals instroom en uitstroom, aard van de verzoeken of de doorlooptijden. Deze organisatorische gegevens zeggen daarentegen niets over gespaarde bedragen en uitdelingspercentages in de wettelijke schuldsaneringsregeling.

Vergelijkingen met de gemeentelijke schuldhulpverlening zijn onmogelijk door het ontbreken van gemeentelijke cijfers.

Tot slot zou het vonnis ook de NVVK ertoe moeten bewegen om hetgeen wordt aangeboden aan de crediteuren anders te definiëren en beter te onderbouwen. Met het bieden van prognoses op basis van de huidige, te simpele systematiek lijkt het aanbod eenzijdig en worden schuldeisers, maar ook de actoren binnen de efficiënte wettelijke Wsnp-regeling, tekort gedaan.

Voetnoten

*Mick Heckers is werkzaam als Wsnp Bewindvoerder bij Heckers Bewindvoering.