Het procesrecht bij hoger beroep tegen een rc-beschikking (art. 315 Fw)

WSNP Periodiek augustus 2020, nr. 3

Berend Engberts

1. Samenvatting

Hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris (art. 315 Fw) houdt in een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak naar de situatie ten tijde van die beslissing. Deze regel geldt niet als het hoger beroep zich richt tegen een beslissing van de rechter-commissaris in het kader van zijn toezichthoudende taak.

De rechtbank is niet gebonden aan de tegen de rc-beschikking aangevoerde grieven (bezwaren) als sprake is van een door de rechter-commissaris (ook) ambtshalve uit te oefenen bevoegdheid.¹

2. De casus

Na drie jaar wordt het faillissement van de schuldenaar omgezet in een Wsnp. Ongeveer twee jaar later vraagt de bewindvoerder aan de rechter-commissaris om de looptijd (termijn) te verkorten, omdat de schuldenaar in het faillissement haar verplichtingen, zoals die ook zouden gelden tijdens een Wsnp, op zeer correcte wijze is nagekomen. Dit verzoek is gebaseerd op art. 349a lid 2 Fw waarin staat dat de rechter-commissaris de termijn van de Wsnp bij schriftelijke beschikking² ambtshalve dan wel op verzoek van de bewindvoerder, de schuldenaar of een schuldeiser kan wijzigen.

Per e-mail bericht de rechter-commissaris de bewindvoerder dat hij niet instemt met het verzoek. De schuldenaar stelt tijdig beroep in van deze beschikking (art. 315 Fw). Zij voert daarin onder meer aan dat de rechter-commissaris in vergelijkbare gevallen de termijn wel heeft verkort.

Na een mondelinge behandeling wijst de rechtbank het beroep af. Daarbij overweegt de rechtbank dat het verkorten van de termijn ex art. 349a Fw een discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris is zodat de rechtbank deze bevoegdheid terughoudend moet toetsen. Dat wil zeggen dat de rechtbank alleen beoordeelt of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Daarbij moet in acht worden genomen, aldus de recht- bank, dat de termijn in beginsel drie jaar is en verkorten van die termijn een uitzondering op de hoofdregel is zodat de rechter-commissaris kan volstaan met een beperkte motivering van zijn beslissing. De rechtbank stelt vast dat niet is voldaan aan de voorwaarden die staan in een notitie van Recofa over verkorting van de schuldsaneringstermijn³ en oordeelt dat “niet kan worden geoordeeld dat de rechter-commissaris niet in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen.” De rechtbank oordeelt ten slotte dat de door de schuldenaar genoemde vier gevallen niet vergelijkbaar zijn omdat de schuldenlast in die andere zaken lager was en er soms geen afdrachtplicht was.

De schuldenaar gaat in cassatie en voert daarin allereerst aan dat de rechtbank de beslissing van de rechter-commissaris in volle omvang en niet terughoudend had moeten beoordelen.

De Hoge Raad is het daar mee eens. De door de rechtbank gehanteerde terughoudende toetsing van de beschikking van de rech- ter-commissaris is alleen aan de orde als hij een beslissing neemt in het kader van zijn toezicht- houdende taak. Daarvan is hier geen sprake. Ten overvloede merkt de Hoge Raad daarbij op dat de rechtbank niet is gebonden aan de in hoger beroep aangevoerde grieven (bezwaren) omdat de rechter-commissaris ook bevoegd is de termijn ambtshalve te wijzigen.

3. De aard van het hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris (art. 315 Fw)

Van beschikkingen van de rechter-commissaris kan door een zogeheten partij- belanghebbende⁴ hoger beroep worden ingesteld (art. 315 Fw) met een door een advocaat ondertekend verzoekschrift (art. 5 en 361 Fw). Die procesvertegenwoordiging is niet vereist als het beroep door de bewindvoerder wordt ingesteld (art. 361). De procedure is heel beperkt beschreven. De wet vermeldt alleen dat de rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbende(n).

Aangenomen wordt dat het verzoekschrift — met overeenkomstige toepassing van art. 359 jo. 278 lid 1 Rv⁵ — de appelgronden moet bevatten en dat op dit wettelijk vereiste een uitzondering kan worden gemaakt als in het verzoekschrift een voorbehoud is gemaakt tot aanvulling van de gronden in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over een essentieel proces- stuk zoals het vonnis of het proces-verbaal van de zitting.⁶ Deze appelgronden worden meestal grieven en het verzoekschrift wordt meestal beroepschrift⁷ genoemd. Dat zal ik hierna ook doen.

Het gaat in deze zaak vooral om de vraag hóe de rechtbank het hoger beroep moet beoordelen. In de literatuur heb ik hierover niet veel kunnen vinden.⁸ De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 13 december 2019 in 3.1.3: “De regel van een volledige behandeling in twee feitelijke instanties en de daarmee samenhangende herkansingsfunctie van het hoger beroep, brengen mee dat in hoger beroep een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak dienen plaats te vinden. steeds moet de rechter in hoger beroep oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. De regel dat in hoger beroep een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak dienen plaats te vinden, geldt niet indien het gaat om beroep tegen beslissingen van de rechter-commissaris in het kader van zijn toezichthoudende taak, zoals aan de orde in het arrest⁹ van de Hoge Raad van 17 mei 2013.” En in 3.1.5 komt een reeds eerder benoemde insolventierechtelijke uitzondering aan bod en een herbevestiging dat het grievenstelsel niet altijd (in volle omvang) van toepassing is: “Opmerking verdient dat, gelet op de bevoegdheid van de rechter om ambtshalve de termijn van de schuldsaneringsregeling te wijzigen, de rechtbank in zoverre niet gebonden is aan de in hoger beroep aangevoerde grieven.”

Bij een hoger beroep ex art. 315 Fw is dus sprake van een behandeling en beslissing in tweede feitelijke instantie en met een beoordeling aan de hand van de aangevoerde grieven en naar de toestand ten tijde van de beslissing in hoger beroep. Deze overeenkomstige toepassing van het (appel)procesrecht beschouw ik als een goede ontwikkeling mede omdat het de duidelijkheid ten goede komt. Ondertussen moet hierbij wel de kanttekening geplaatst worden dat in het hoger beroep van art. 315 Fw lang niet altijd sprake is van een procedure op tegenspraak. Het komt immers geregeld voor dat geen sprake is van tegenover elkaar staande (partij-)belanghebbenden.

Interessant zijn de woorden “en beslissing” in 3.1.3. De beschikking van 13 december 2019 leert dat een advocaat of bewindvoerder die een beroepschrift indient daarin de rechtbank moet verzoeken alsnog de beschikking te geven die de rechter-commissaris had moeten geven (al dan niet met instandhouding van delen van de reeds gegeven r-c-beschikking). Als degene die het hoger beroep instelt (de appellant) het oorspronkelijke verzoek deed, lijkt het mogelijk

• binnen de grenzen van een goede procesorde
• dat verzoek in hoger beroep te wijzigen.

Het lijkt nuttig (want bewindvoerders kunnen hiermee te maken krijgen) kort te schetsen wat het ook in een 315-procedure van toepassing zijnde grievenstelsel inhoudt, waarbij de insolventierechtelijke uitzondering (in 3.1.5 van de beschikking) als vanzelf aan bod komt.¹⁰

Het uitgangspunt is, zoals ook in de HR-beschikking aangegeven, dat het hoger beroep de hele bestreden uitspraak omvat en dat op- nieuw op het inleidend verzoek wordt beslist. De appellant kan de omvang van het hoger beroep uitdrukkelijk beperken tot een of meer beslissingen in het dictum van de bestreden uitspraak. Zo’n beperking mag slechts worden aangenomen als sprake is van een ondubbelzinnige verklaring waaruit blijkt dat voor het overige in de uitspraak wordt berust. Slechts voor zover (eind)beslissingen van de rechter in eerste aanleg die ten nadele van de appellant strekken met grieven worden bestreden, kan de appelrechter het geschil opnieuw beoordelen. Aan beslissingen van de rechter in eerste aanleg die niet worden aangevallen met behoorlijk naar voren gebrachte grieven, is de appelrechter gebonden. Dit heet de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep. Als een grief slaagt, opent dit de deur naar de tweede fase van het hoger beroep waarin, uit hoofde van de zogenaamde positieve zijde van de devolutieve werking, alle stellingen en ver- weren moeten worden beoordeeld waarop de grief weliswaar niet is gericht maar die door het slagen van de grief weer relevant worden. Ook dit behoort dan tot het door de grieven ontsloten gebied. De appelrechter moet, nadat hij een of meer grieven tegen overwegingen of beslissingen van de rechtbank gegrond heeft bevonden, binnen de omvang van het hoger beroep zelfstandig beoordelen of de bestreden uitspraak toch in stand moet blijven, met andere woorden: of het verzochte alsnog voor toe- of afwijzing (afhankelijk van wat in eerste aanleg is beslist en wie in hoger beroep is gekomen) in aanmerking komt. Als dat het geval is, kan beoordeling van de grieven (ook) achter- wege worden gelaten omdat, zelfs als de grieven zouden slagen, de bestreden uitspraak toch niet zal worden vernietigd. Dit systeem van de (negatieve en positieve zijde van de) devolutieve werking geldt (dus) ook in art. 315-procedures.

Maar dan komt nog een eigenaardigheid van het insolventierecht om de hoek kijken. In de Faillissementswet is aan de rechter- commissaris een aantal bevoegdheden toegekend die hij ook ambtshalve kan uitoefenen. Dit heeft gevolgen voor het appelprocesrecht in 315-procedures. Als de rechter-commissaris ook ambtshalve bevoegd was de bestreden beschikking te geven, is de rechtbank niet gebon- den aan de grieven die de verzoeker (appellant) aan zijn verzoek ten grondslag legt omdat de rechtbank, evenals de rechter-commissaris, ook ambtshalve tot de bestreden beslissing kan ko- men. Als de rechtbank (als appelrechter) van die bevoegdheid gebruik maakt, treedt hij niet buiten de rechtsstrijd in hoger beroep. Als de omvang van het hoger beroep zich uitstrekt tot een beslissing die ook ambtshalve door de rechter kan worden genomen, mag de appelrechter ook buiten de grieven om vernietigen en brengt het grievenstelsel in zoverre geen beperking aan op de beoordelings- en beslissingsruimte van de appelrechter. De appelrechter mag, anderzijds, zijn ambtshalve bevoegdheid ook gebruiken om op ambtshalve bijgebrachte gronden de bestreden uitspraak te bekrachtigen. In beide gevallen mag de rechter ook eerst zijn ambtshalve bevoegdheid uitoefenen, dus zonder (eerst) de grieven te beoordelen, en op die grond de bestreden uitspraak bekrachtigen of vernietigen. In deze beschikking komt dit ook aan de orde in de hiervoor geciteerde overweging uit 3.1.5. Dit komt overeen met eerdere rechtspraak.¹¹

De lijn van het gewone appelprocesrecht doortrekkend zou ik tot slot menen dat een belanghebbende die zijnerzijds een andere beslissing wenst dat met een (appel)verweerschrift kan verzoeken. Hiermee wordt een zogeheten incidenteel hoger beroep ingesteld.¹²

4. Hoger beroep van een rc-beschikking ter zake diens toezichthoudende taak – de uitzondering

Het hoger beroep van art. 315 Fw tegen een beschikking van de rechter-commissaris houdt dus in een tweede feitelijke behandeling en beslissing door de rechtbank. Dit uitgangs- punt geldt echter niet als het gaat om een beslissing van de rechter-commissaris in het kader van zijn toezichthoudende taak.¹³ Op twee punten wijkt deze formulering af van een eerdere, ook door de Hoge Raad genoemde uitspraak van 17 mei 2013. Ik zal daar- om eerst kort die zaak uit 2013 schetsen.

De “marginale toetsing” in de eerdere HR-beschikking van 17 mei 2013

Die zaak betrof een beschikking van de rechter-commissaris tot het horen van getuigen (art. 66 Fw). Een van de cassatieklachten was dat de rechtbank die beslissing ten onrechte slechts marginaal had getoetst en dat zij daarmee was uitgegaan van een fundamenteel onjuiste rechtsopvatting over de omvang van de door haar te verrichten taak als appelrechter. De Hoge Raad verwierp deze klachten en overwoog: “Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende getuigen te horen. Het staat de rechter in het ho- ger beroep op grond van art. 67 Fw vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, nu het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de rechter-commissaris als bedoeld in art. 64 Fw. De rechtbank heeft met de woorden “marginaal toetsen” kennelijk niet meer bedoeld dan te beslissen overeenkomstig deze vrijheid.” Hieruit valt af te leiden dat de rechtbank rekening kan, maar niet hoeft, te houden met de (eventuele) ruime bevoegdheid van de rechter-commissaris en daardoor minder snel tot vernietiging van de desbetreffende beslissing overgaat. Die beslissing vermeldt ten eerste dat het de rechter ‘vrij’ staat met de ruime bevoegdheid van de rechter-commissaris rekening te houden en ten tweede werd dit “vrij” staan gekoppeld aan de (mate van) vrijheid die de rechter-commissaris heeft (had) bij het nemen van zijn beslissing met dien verstande dat daaraan werd toegevoegd dat het bij een beslissing tot het horen van getuigen ex art. 66 Fw “gaat om een onderdeel van het toezicht door de rechter-commissaris als bedoeld in art. 64 Fw”.

Vergelijking HR-beschikking van 17 mei 2013 met die van 13 december 2019

Als we de HR-beschikking van 17 mei 2013 vergelijken met de uitspraak van 13 december 2019 valt op dat (i) de terughoudende toetsing van een rc-beschikking in hoger beroep nu als dwingend gegeven wordt gepresenteerd en (ii) dat de Hoge Raad die terughoudende toetsing — zijnde een uitzondering op de hoofdregel van een ‘volle toetsing’ — niet (meer) koppelt aan de vraag of sprake was van uitoefening door de rechter-commissaris van een discretionaire bevoegdheid¹⁴ maar dat het moet gaan om de uitoefening van een toezichthoudende taak. Een nadere toelichting ontbreekt helaas.

Daarnaast is niet geheel duidelijk (a) waarom deze uitzondering (marginale toetsing) geldt en (b) wat het materiële toetsingskader — het appelprocesrecht lijkt wel hetzelfde te zijn — is als het hoger beroep een toezichthoudende beslissing van de rechter-commissaris betreft en dus marginaal getoetst moet worden.

Mijn bespiegelingen op dit punt zijn aldus:

Ad a: de rechtercommissaris heeft, daarover zal iedereen het wel eens zijn, als toezichthouder veel ruimte. Het is aan zijn inzicht overgelaten zijn toezichthoudende taak in te vullen. Blijkbaar wil de Hoge Raad niet dat de appelrechter op de stoel van de toezichthoudende collega-rechter gaat zitten. Die taakafbakening is in die zin te begrijpen dat de rechter-commissaris over veel informatie beschikt die in hoger beroep lastig over het voetlicht is te brengen.¹⁵

Ad b: het toetsingskader lijkt alsdan (dus bij hoger beroep van een ‘toezichthoudende’ rc-beschikking) te zijn dat de rechtbank rekening houdt met de ruime beslissingsbevoegdheid van de rechter-commissaris bij de uitoefening van zijn toezichthoudende taken en zich beperkt tot de vraag of de rechter-commissaris de grenzen van die beslissingsbevoegdheid heeft overschreden of niet.¹⁶ Of in de woorden van de A-G in zijn conclusie bij de beschikking 17 mei 2013: de rechtbank kan de rc-beslissingen alleen: “op zwaarwichtige gronden niet geoorloofd” achten.

Met deze uitspraak wordt het in 315-procedures essentieel om vast te stellen of sprake is van een hoger beroep tegen een rc-beschikking inzake de uitoefening van zijn toezichthouden- de taken of een andersoortige rc-beschikking.

Nogal verwarrend is dan dat de beschikking van 17 mei 2013 mijns inziens niet zag op de uitoefening door de rechter-commissaris van een toezichthoudende taak maar op zijn taak als onderzoeksrechter. Het horen van getuigen ex art. 66 Fw dient immers ter opheldering van alle omstandigheden ‘het faillissement betreffende’. Blijkbaar ziet de Hoge Raad dit anders. Gezien deze onduidelijkheid lijkt mij het criterium van de 17 mei 2013-beschikking — is de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid toegekend? — gemakkelijker hanteerbaar.

5. Afronding

Deze HR-uitspraak van 13 december 2019 brengt het insolventieprocesrecht weer een stapje verder. De beschrijving van de aard van het hoger beroep tegen beschikkingen van de rechter-commissaris, mede in het licht van aan de rechter-commissaris toegekende ambtshalve bevoegdheden en zijn toezichthoudende taak, is verhelderend. Terecht heeft de Hoge Raad expliciet en impliciet oog voor enkele bijzondere kenmerken van het insolventie(proces) recht zoals de aan de insolventierechter toe- gekende ambtshalve uit te oefenen bevoegdheden, de bijzondere taken die aan de rechter- commissaris zijn toegekend en de mogelijkheid dat de procedure die niet op tegenspraak wordt gevoerd.

Voetnoten

1. De rechter-commissaris heeft een brief aan de rechtbank geschreven waarin hij reageert op het 317-beroep. Hierover beslist de Hoge Raad dat de rechter-commissaris zich niet mag uit- laten over een hoger beroep tegen zijn beschikking (art. 65 jo. 314 Fw is alsdan niet van toepassing). Hij mag ook geen toelichting op zijn beslissing geven. Op dit aspect ga ik hierna verder niet in. Aan de (gegronde) klacht over schending van het beginsel van hoor en wederhoor door de rechtbank schenk ik evenmin aandacht. Voor een uitgebreidere bespreking van dit arrest (inclusief genoemde aspecten) verwijs ik naar mijn noot in het maart/april nummer van het Tijdschrift voor Insolventie- recht van dit jaar.
2. De beschikking van de rechter-commissaris is in beginsel niet aan een vorm gebonden. Hij kan ook mondeling worden gegeven (zie nader Wessels Insolventierecht IV 2020/4055). Hier is de beschikking dus niet vormvrij.
3. Te vinden op rechtspraak.nl.
4. Dat is degene die het verzoek deed dat tot de beschikking leidde of degene tot wie de beschikking is gericht. In dit geval deed de bewindvoerder het verzoek, maar is de beschikking gericht tot de schuldenaar. Zie nader over deze problematiek Wessels Insolventierecht IV, 2020/4074 en HR 22 december 2017, ECLI:nL:HR:2017:3253 nt. B.J. Engberts JPBR 2018/31.
5. Zie over de overeenkomstige toepassing van de artikel 358 e.v. (in titel 7 van boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) Gs Faillissementswet (B.J. Engberts) art. 362 Fw, aant. 9.
6. Dit vereiste geldt niet in een dagvaardings- procedure, omdat daarin altijd geappelleerd kan worden ‘op nader aan te voeren gronden’ (art. 343 Rv).
7. Zie art. 359 Rv.
8. Over de evenknie van art. 315 Fw in faillissement, art. 67 Fw, zie n.J. Polak & M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 7.2.2.4 en R.J. van Galen en T.B. de Clerck, ‘Artikel 67 Fw: een kans- loze exercitie?’, in: Ph.W. schreurs, L.J.J. Ker- stens & B. Rikkert (red.), De Curator en het Faillissements(proces)recht, (Insolad Jaarboek 2020) Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 230 e.v. en 237.
9. Lees: de beschikking.
10. Deze beschrijving van het grievenstelsel is gebaseerd op de noot van Lock bij HR 7 juli 2017, ECLI:nL:HR:2017:1281, JPBR 2018/2 m.nt. Lock. Zie voor een uitgebreidere en meer volledige beschrijving van ons appelprocesrecht Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018 en H.J. snijders, Civiel Appel, Deventer: Wolters Kluwer 2009 (snijders (2009)). In dit laatste boek wordt bij de bespreking van hoger beroep in verzoekschriftprocedures op veel plaatsen verwezen naar procedures ingevolge de Faillissementswet.
11. 11 HR 7 juli 2017, ECLI:nL:HR:2017:1281, JPBR 2018/2 m.nt. Lock. Zie ook Pieter Frans Lock, ‘Devolutieve werking en grieven- stelsel in hoger beroep in wettelijke schuldsaneringszaken’, WSNP Periodiek, 2015/02, p. 2.
12. Zie in deze zin ook snijders (2009), p. 323.
13. Van Galen en De Clerck (noot 11, p. 237) wijzen er in dit verband op dat de rechtbank bij een ‘volle toetsing’ (beter: nieuwe feitelijke behandeling) niet alleen op rechtmatigheid maar ook op doelmatigheid moet toetsen en dat dit voor rechters geen dagelijkse kost is. Die ‘volle toetsing’ is (met deze beschikking van 13 december 2019) dus niet aan de orde bij hoger beroep tegen een beslissing die de rechter-commissaris als toezichthouder heeft genomen.
14. Zoals de A-G, voortbouwend op de beschikking van 17 mei 2013 deed: “Ook bij een beslissing uit hoofde van art. 349a lid 2 Fw gaat het om een ruime (discretionaire) bevoegdheid en kent de zaak geen contradictoir karakter.”
15. Te meer daar – zie noot 1 – de hoorplicht van art. 65 Fw in art. 315-procedures niet van toepassing is.
16. Zie in deze zin ook Krieckaart in zijn noot onder 17 mei 2013 (noot 11).