Sleutelen aan een dwangregelingsverzoek

WSNP Periodiek mei 2021, nr. 2

Berend Engberts

• HR 4 december 2020, ECLI:NL: HR:2020:1953

1. Samenvatting

Als de rechter een weigerachtige schuldeiser op grond van art. 287a Fw beveelt in te stemmen met een aangeboden minnelijke schuldregeling maar daarbij het door de schuldenaar gedane aanbod wijzigt, dan is in feite sprake van een afwijzing van het 287a-verzoek. Tegen die (afwijzende) beslissing staat hoger beroep open. Alleen de schuldenaar zelf kan het aanbod wijzigen. Dat kan nog op de zitting waarop het 287a-verzoek wordt behandeld.

2. De casus

Een schuldenlast van ongeveer € 12.500 en een aanbod voor een minnelijke schuldregeling dat door één van de zes schuldeisers is geweigerd, zijn de ingrediënten voor het 287a-verzoek dat schuldenares indient bij de rechtbank. Dat verzoek strekt ertoe de niet-instemmende schuldeiser (de gemeente Rotterdam) te bevelen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling. Het aanbod houdt in dat de schuldenares gedurende 36 maanden € 50,- per maand zal sparen voor de schuldeisers.

De rechtbank wijst dat verzoek toe in die zin dat zij de gemeente Rotterdam dat bevel geeft. Maar in afwijking van het aan de schuldeisers gedane aanbod bepaalt¹ de rechtbank (i) dat het door schuldenares (hierna: verzoekster) gedurende het minnelijke traject gespaarde saldo (minstens € 910,-) ten goede dient te komen aan de schuldeisers en (ii) dat de driejarige looptijd van de schuldregeling pas ingaat op 5 maart 2020.²

Verzoekster stelt hoger beroep in tegen dit vonnis omdat zij het niet eens is met de beslissingen over de ingangsdatum en het spaarsaldo. Het hof verklaart haar niet-ontvankelijk in dat hoger beroep omdat het niet mogelijk is om een rechtsmiddel in te stellen tegen ‘zogenaamde modaliteiten van het dwangakkoord’. Hij overweegt daarbij ook dat de rechtbank haar (discretionaire) bevoegdheid om de looptijd al dan niet te verkorten en het gespaarde bedrag ten goede te laten komen aan de schuldeisers, op juiste wijze heeft toegepast. Het hof begrijpt het oordeel van de rechtbank aldus dat het spaarsaldo ten goede dient te komen aan de schuldeisers – aangezien dit bedrag bij de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ook aan de boedel zou toekomen – en dat de gedwongen schuldregeling is bepaald op de gebruikelijke termijn van 36 maanden, zodat de afdracht van verzoekster ten behoeve van de schuldeisers in de gedwongen schuldregeling gelijk is aan de afdracht zoals die in de wettelijke schuldsaneringsregeling zou gelden.

Verzoekster laat het er niet bij zitten en stapt – met succes – naar de Hoge Raad. Die oordeelt namelijk dat het hof haar wél in het hoger beroep had moeten ontvangen omdat het oordeel van de rechtbank erop neer komt dat het 287a-verzoek wordt afgewezen en tegen een afwijzing staat hoger beroep open. De klacht dat art. 287a Fw de rechter de bevoegdheid geeft de aangeboden schuldregeling te wijzigen is ook terecht.

3. De schuldenaar (verzoeker) is ‘in the lead’ en ‘take it or leave it’ voor de rechter?

Art. 287a lid 1 bepaalt dat de schuldenaar de rechtbank in het schuldsaneringsverzoek kan verzoeken niet-instemmende schuldeisers te dwingen om in te stemmen met een aangeboden schuldregeling. Als de rechtbank dit verzoek toewijst is daarop art. 3:300 lid 1 BW van toepassing. Dit betekent dat de rechter bij dat bevel aan die weigerende schuldeisers bepaalt dat zijn uitspraak in de plaats komt van de (ontbrekende) instemming met de aangeboden schuldregeling.

Met het arrest van de Hoge Raad van 4 december 2020 is duidelijk dat de rechter bij de beoordeling van een 287a-verzoek niet mag gaan sleutelen aan het aanbod, en daarmee aan het verzoek. Dat rechters dat deden – want dit geval staat niet op zichzelf – is daardoor te verklaren dat het gedane aanbod door hen wordt vergeleken met de verwachte opbrengst in een schuldsaneringsregeling ten tijde van de beoordeling van het 287a-verzoek en niet met de situatie op het eerdere moment waarop het aanbod daadwerkelijk aan de schuldeisers is gedaan. Het kan ook voorkomen dat het om andere redenen net niet aan de te stellen eisen voldoet. Met deze uitspraak lijkt het erop dat het voor de insolventierechter een ‘take it or leave it’ is. Alleen de schuldenaar kan de aangeboden schuldregeling wijzen. De Hoge Raad overweegt dat de verzoeker het aanbod zelfs nog op de zitting waarop het verzoek wordt behandeld kan wijzigen. Als die wijziging in het voordeel van de schuldeisers is, dan mag volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat de schuldeisers die eerder instemden met het aanbod ook met die wijziging instemmen. Dit biedt mogelijkheden om de rechter – indien hij op de zitting van zijn bedenkingen bij het verzoek laat blijken – toch over de streep te trekken.³ Ik stel me dat zo voor dat de schuldenaar, als van bedoelde twijfels blijkt en duidelijk is op welk punt het aanbod tekortschiet, een schorsing van de zitting vraagt om zich te beraden. Tijdens die schorsing beziet hij of het aanbod nog zo te verbeteren is dat hij daarmee de rechter over de streept trekt. De rechter kan ook zelf het initiatief nemen door een (schorsing van de zitting en) aanpassing van het aanbod in overweging te geven.

Het moet dan wel gaan om een verbetering die in het voordeel is van alle niet op de zitting aanwezige schuldeisers.

In een recente uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland (7 augustus 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3990) werd dat mijns inziens over het hoofd gezien. In deze zaak maakten verzoeker en de weigerende schuldeiser op de zitting (en op initiatief van de rechter) aanvullende afspraken inhoudende dat na de ‘spaarperiode’ van 36 maanden nog gedurende 24 maanden voor deze schuldeiser zou worden door gespaard totdat zij zestig procent van haar vordering heeft ontvangen. Bovendien komen zij overeen dat de schuldeiser de overeenkomst kan ontbinden als verzoeker de aanvulling op het aflossingsbedrag niet binnen genoemde 24 maanden heeft voldaan en aldus aanspraak kan maken op het hele bedrag. Daarna beveelt de rechter deze schuldeiser om in te stemmen met het oorspronkelijke aanbod (prognoseaanbod) zonder dat de overige schuldeisers over de nadere afspraken (overeenkomst) worden geïnformeerd. Dat lijkt mij niet juist. Deze verbetering van het aanbod voor deze ene schuldeiser diende ook bekend te zijn bij de schuldeisers omdat die afspraak onderdeel uitmaakt van de schuldregeling.⁴

4. Kan een via art. 287a Fw tot stand gekomen dwangregeling gewijzigd worden met een dwangregelingsverzoek?

In het verlengde van het arrest van de Hoge Raad ligt de vraag of een tot stand gekomen schuldregeling met een 287a-verzoek gewijzigd kan worden. Een eenmaal, al dan niet via dwang (ex art. 287a Fw), tot stand gekomen schuldregeling kent geen regeling in de Faillissementswet. Deze is onderworpen aan de gewone regels van het vermogensrecht. Wijziging van een schuldregeling door middel van een (nieuw) 287a-verzoek lijkt mij daarom niet mogelijk. Hof Den Haag oordeelt in 2016 in deze zin (Hof Den Haag 21 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2649). In deze zaak wil de schuldenaar/verzoeker een door een dwangregeling tot stand gekomen schuldregeling wijzigen in die zin dat het prognose-akkoord wordt omgezet in een uitbetaling ineens. Dat voorstel wordt door een aantal schuldeisers afgewezen. Daarom dient de schuldenaar een nieuw 287a-verzoek in. Dit tweede 287a-verzoek wordt afgewezen omdat verzoekster niet in de toestand verkeerde dat zij had opgehouden te betalen (er was immers sprake van een schuldregeling). Daarnaast oordeelt het hof dat art. 287a Fw geen rechtsgang biedt voor wijziging van een bestaande schuldregeling. Daarvoor staat, aldus het hof, de weg naar de gewone rechter open.

Voetnoten

1. Het vonnis is niet gepubliceerd maar op basis van de conclusie van de advocaat-generaal en het arrest zelf ga ik ervan uit dat het navolgende in de beslissing stond.
2. Zie over deze rechtspraktijk het, naar nu blijkt terecht kritische commentaar van: J. Vlemmings, ‘Begindatum minnelijke regeling bij dwangakkoord – ga terug naar start?’, WP 2020/02, p. 2-5.
3. Zie in gelijke zijn mijn proefschrift: Voorlopige voorzieningen en dwangregeling in het schuldsaneringsrecht (Recht en Praktijk nr. InsR6) (diss. Leiden) 2015, par. 5.4.3.2 en 5.6.1
4. Die schuldregeling is te beschouwen als een overeenkomst, een meerzijdige rechtshandeling, waarbij meestal meer dan twee partijen bij zijn betrokken.