De 14-dagen termijn van art. 3 Fw

Wsnp Periodiek mei 2010, nummer 7

Berend Engberts

• Hoge Raad 29 januari 2010, LJN BK4947, NJ 2010, 69

1. Samenvatting

Bij een faillissementsaanvraag van een particuliere schuldenaar krijgt deze 14 dagen de tijd om een Wsnp-verzoek in te dienen (art. 3 Fw). Als zo’n verzoek wordt ingediend gaat de behandeling voor die van de faillissementsaanvraag. In dit arrest oordeelt de Hoge Raad dat deze 14-dagen termijn geen ‘fatale’ termijn is. Een Wsnp-verzoek heeft – dus ook als deze ná genoemde termijn is ingediend – voorrang zolang de schuldenaar nog niet failliet is verklaard. Deze regel geldt ook als hoger beroep is ingesteld tegen de afwijzing van een faillissementsverzoek en de schuldenaar alsnog een Wsnp-verzoek indient (HR 6 april 2007, LJN AZ7774, NJ 2007, 205).

2. De casus

Rechtbank en hof

Op 24 november 2008 wordt het faillissement van X aangevraagd. Bij brief van 26 november 2008 heeft de griffier de kennisgeving als bedoeld in art. 3 lid 1 Fw aangetekend met bericht van ontvangst aan X verzonden. Dit gebeurt tegelijk met de oproep voor de behandeling van het faillissementsverzoek op 23 december 2008. De envelop is op 28 november 2008 aan het woonadres van X aangeboden door TNT Post. Er wordt niemand aangetroffen. De envelop is vervolgens met inhoud aan de rechtbank teruggestuurd met de mededeling “Niet afgehaald”. X heeft binnen de termijn van 14 dagen geen Wsnp-verzoek ingediend. X is, in verband met een bruiloft van zijn schoonouders te Spanje, niet op de zitting van 23 december 2008 bij de rechtbank verschenen. De rechtbank houdt de behandeling van het verzoek aan. Vervolgens heeft X op 5 januari 2009 een Wsnp-verzoek ingediend. De rechtbank verklaart X daarop in dat verzoek niet-ontvankelijk, omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat het overschrijden van de termijn van 14 dagen niet aan hem is toe te rekenen.

In hoger beroep heeft X betoogd dat de in art. 3 Fw genoemde termijn van 14 dagen geen fatale termijn is zodat zijn Wsnp-verzoek wel tijdig was ingediend nu op dat moment nog niet op het faillissementsverzoek was beslist. Het hof verwerpt dit standpunt en oordeelt op grond van de tekst en de strekking van art. 3 Fw dat wel sprake is van een fatale termijn. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat de art. 3 en 3a Fw ertoe strekken dat een faillissement van een natuurlijk persoon zoveel mogelijk wordt tegengegaan. Op grond daarvan concludeert de Hoge Raad dat de termijn van 14 dagen géén fatale termijn is. De natuurlijke persoon van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een Wsnp-verzoek indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Dat is ook mogelijk indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld. Is eenmaal het faillissement uitgesproken, dan kan de schuldenaar – ook indien hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring – alleen binnen de in art. 15b Fw (verzoek tot omzetting) vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken.

3. Toelichting

Bij een faillissementsaanvraag van een particuliere schuldenaar moet de griffier de schuldenaar direct bij brief informeren dat hij binnen 14 dagen na de dag van de verzending van die brief een Wsnp-verzoek kan indienen (art. 3 Fw). De bedoeling van deze bepaling is om het faillissement van een particulier te voorkomen. Wordt zo’n Wsnp-verzoek niet ingediend dan kan de schuldenaar alleen nog omzetting van het faillissement in een Wsnp vragen als niet geoordeeld kan worden dat de schuldenaar dat Wsnp-verzoek achterwege heeft gelaten wegens hem tot te rekenen omstandigheden (art. 15b lid 1 Fw). De failliet zal de rechter er dus van moeten overtuigen dat hij geen Wsnp-verzoek heeft gedaan wegens omstandigheden die niet aan hem zijn toe te rekenen. Te denken valt aan de situatie dat de failliet of een naast familielid ernstig ziek was. De Hoge Raad heeft eerder bepaald dat alleen naar de omstandigheden in die 14 dagen termijn gekeken moet worden (HR 10 juni 2005, LJN AS9036). Daarom moet die ‘griffiersbrief ’ aangetekend en met ontvangstbevestiging worden verzonden.¹ Als dat niet gebeurt, kan ook niet worden vastgesteld wanneer de 14-dagen termijn is begonnen en zijn de kansen voor de gefailleerde de ‘horde’ van art. 15b lid 1 te nemen gek genoeg veel groter. Ik kom daar nog op terug.

De 14 dagen-regel (art. 3 Fw) leverde vanaf het begin veel praktische problemen op. De wetgever heeft met deze bepaling namelijk over het hoofd gezien dat het in de regel veel langer dan 14 dagen duurt voordat een Wsnp-verzoek kan worden ingediend. In feite is het zelfs onmogelijk om zo’n compleet verzoek binnen die termijn in te dienen, want hoe kan binnen zo’n termijn een minnelijk traject doorlopen worden? Zelfs het maken van een goed overzicht van inkomsten en uitgaven en van de schulden binnen die termijn zal in de praktijk een hele klus zijn. Dit probleem is met de wetswijziging van 1 januari 2008 alleen maar groter geworden. Tot die tijd kon een schuldenaar voorlopig tot de Wsnp worden toegelaten waarna er alle (rechtbanken gingen hier soepel mee om) tijd was de rechtbank later – als over de definitieve toepassing beslist moest worden – volledig te informeren. Bovendien is met die wetswijzigingen meer dan voorheen de nadruk komen te liggen op het indienen van alle bij een Wsnp-verzoek horende stukken en eist art. 288 lid 2 onder b Fw met zoveel woorden dat daadwerkelijk een minnelijk traject moet zijn doorlopen.

Als klap op de vuurpijl oordeelden veel rechters bovendien dat de termijn van art. 3 een zogeheten ‘fatale termijn’ is. Anders gezegd: als het Wsnp-verzoek ná die termijn binnenkwam werd geoordeeld dat dit verzoek de (verdere) behandeling van het faillissementsverzoek niet kon blokkeren en werd dat faillissementsverzoek gewoon in behandeling genomen. In andere gevallen werd de Wsnp-verzoeker niet-ontvankelijk verklaard en direct daarna – hoger beroep stond niet open werd toen nog geoordeeld (zie artikel 06 in dit tijdschrift) – failliet verklaard.

Dat alles is met deze uitspraak niet meer mogelijk. Een schuldenaar kan de verdere behandeling van het faillissementsverzoek voorkomen door vóór de behandeling van dat verzoek een Wsnp-verzoek in te dienen. Het vreemde is overigens dat de ‘griffiersbrief ’ door deze uitspraak feitelijk misleidend is als daarin staat dat alleen binnen genoemde termijn een Wsnp-verzoek kan worden ingediend.

De uitspraak van de Hoge Raad lost echter niet het probleem op dat het indienen van een volledig Wsnp-verzoek veel tijd kost. Het achterwege laten van een Wsnp-verzoek is geen optie als de schuldenaar op termijn tot de Wsnp wil worden toegelaten. Als de schuldenaar het erbij laat zitten en hij wordt failliet verklaard, kan dat faillissement immers alleen in een Wsnp worden omgezet als de schuldenaar dat Wsnp-verzoek niet heeft gedaan wegens omstandigheden (in de 14 dagen na de `griffiersbrief ’) die hem redelijkerwijs niet kunnen worden toegerekend en daar is niet snel sprake van.

Hier zal de praktijk zijn weg moeten vinden.

Er zijn diverse mogelijkheden:

De rechtbank hanteert een ruime termijn voor het aanvullen van de stukken. Nadeel is dat het dan heel lang duurt voor een insolventieprocedure (faillissement of Wsnp) wordt geopend. De griffier verzendt de brief met de 14-dagen termijn niet per aangetekende post. Een schuldenaar kan dan altijd vragen het faillissement om te zetten in een schuldsaneringsregeling.² Een variant hierop is dat in de brief geen termijn wordt genoemd.

Als de schuldenaar niet betwist dat hij in staat van faillissement verkeert, kan worden ‘afgesproken’ dat op het faillissementsverzoek wordt beslist en dat daarbij uitdrukkelijk wordt bepaald dat het recht bestaat om nadien omzetting in een Wsnp in te dienen. Hiermee wordt als het ware bij voorbaat vastgelegd dat de schuldenaar aan het criterium van art. 15b Fw voldoet.³

De rechter gaat soepel om met het in art. 15b Fw genoemde criterium of negeert dat criterium zelfs. Mij is bekend dat de rechtbanken Amsterdam en Arnhem⁴ deze koers volgen. Dit betekent dat een omzettingsverzoek altijd inhoudelijk wordt beoordeeld en niet op formele gronden wordt afgewezen.

Deze oplossingen nemen niet weg dat we te maken hebben met een onvolkomen, niet goed afgewogen regeling in art. 3 en 15b Fw. Voorlopig hebben we het ermee te doen en zal de schuldenaar blij zijn met een soepele en praktische wetstoepassing door de rechter.

Voetnoten

1. HR 12 oktober 2007 LJN BA7958.
2. Dit volgt uit het in noot 1 genoemde arrest.
3. Zie in gelijke zin P.A.M. Penders Niet ontvankelijk en hoger beroep, SchuldSanering 2009-4, p. 12 e.v. Zie ook – niet expliciet Rb Rotterdam 21 februari 2008 LJN BC5192.
4. De hoven Amsterdam en Arnhem zitten overigens niet op die lijn.