Vrijwaring bewindvoerder bij verkoop onroerend goed

Wsnp Periodiek mei 2010, nummer 4

Nelly van den Berg

1. Inleiding

U wordt benoemd tot Wsnp-bewindvoerder en in de boedel bevindt zich een eigen woning of een bedrijfspand in eigendom van schuldenaar. Hoe handelt u om te voorkomen dat u straks de boedel met een aansprakelijkheid opzadelt?

2. Inventarisatie en eerste acties

Over het algemeen zal de woning/het pand bezwaard zijn met een of meer hypotheken. Ook kunnen er (executoriale) beslagen door schuldeisers zijn gelegd. Om meteen een goed inzicht te krijgen hoe het er met hypotheken en beslagen voorstaat adviseer ik u om een volledig kadastraal uittreksel (inclusief vermelding hypotheken en beslagen) op te vragen bij het kadaster. Met het oog op de snelheid is een abonnement op Mijn Kadasteronline aan te bevelen.

Vervolgens staat u voor de afweging of verkoop noodzakelijk is. Indien het gaat om het woonhuis van de saniet(en) zonder overwaarde en de rentelasten bovendien passen binnen het vrij te laten bedrag dan kunt u de rechter-commissaris verzoeken een beschikking af te geven op de grond van art. 303 lid 3 Fw. Er kan dan geen discussie meer ontstaan of de saniet de rente op de ‘oude’(pre-Wsnp) hypotheekschuld tijdens de Wsnp wel (volledig) mag doorbetalen. Zie over deze discussie de noot bij HR 13 maart 2009 elders in dit tijdschrift. Wel is het belangrijk om de saniet(en) nadrukkelijk op de gevolgen te wijzen en hen, bij voorkeur schriftelijk, te laten verklaren dat ze accepteren dat door het afgeven van deze beschikking een eventuele onderwaarde van het woonhuis voor eigen rekening en risico blijft en niet onder de schone lei valt (aldus artikel 358 lid 3 Fw bij toepassing van art 303 lid 3 Fw).

3. Woning/bedrijfspand moet verkocht worden

Hierna ga ik er van uit dat verkoop van de woning nodig/onvermijdelijk is.

U stelt dan de hypotheekhouder(s) zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte van de schuldsanering en u vraagt de 1e hypotheekhouder om u binnen een termijn van twee weken schriftelijk te laten weten of men gebruik wenst te maken van het recht van parate executie en zo ja of de hypotheekhouder (separatist) opteert voor een onderhandse verkoop. U deelt meteen mee dat u bereid bent mee te werken aan een onderhandse verkoop tegen een vergoeding conform de separatistenregeling¹. Verder is het belangrijk dat u er op wijst dat alle kosten waaronder taxatiekosten, kosten van instandhouding van de onroerende zaak, assurantiën en bewakingskosten voor rekening van de hypotheekhouder komen.

Aan de beslaglegger(s) deelt u schriftelijk mede dat het beslag op grond van art. 301 lid 3 Fw is vervallen en doet u het verzoek om het beslag bij de bewaarder van de openbare registers door te laten halen. Indien men hieraan niet meewerkt volstaat het dat u de notaris er voor de verkoop op wijst dat hij krachtens artikel 25 Kadasterwet het toelatingsvonnis ter inschrijving bij het kadaster kan aanbieden waardoor de bewaarder eveneens gerechtigd is het beslag door te halen. Een laatste mogelijkheid is dat u de rechter‑commissaris verzoekt om op grond van art. 301 lid 3 Fw een verklaring af te geven. Ook op grond van deze verklaring is de bewaarder gerechtigd het beslag door te halen.

Indien de hypotheekhouder besluit tot een executieverkoop gaat deze volledig buiten de boedel om, u hoeft niet te tekenen en te leveren en heeft aldus ook geen recht op een boedelvergoeding. Voorts kan de hypotheekhouder ook overgaan tot een onderhandse verkoop krachtens art. 3:268 lid 2 BW. Hij dient zich hiervoor te wenden tot de Voorzieningenrechter. Ook dit gaat volledig buiten de boedel om en levert dus eveneens geen boedelbijdrage op, tenzij de hypotheekhouder u verzoekt een bijzondere dienst te verrichten. Een eventuele restschuld kan de hypotheekhouder als concurrente vordering (art. 299, lid 3 juncto art. 59 Fw) indienen die u uiteraard wel goed dient te controleren met name op een eventueel opgevoerde rentepost, die mogelijk slechts gedeeltelijk tot aan de schuldsanering mag worden doorberekend. Zie nogmaals HR 13 maart 2009 LJN BG7996 en de noot bij die uitspraak in dit tijdschrift.

4. Onderhandse verkoop

Over het algemeen zal de hypotheekhouder opteren voor een zo hoog mogelijke opbrengst en kiezen voor een onderhandse verkoop. U spreekt met de hypotheekhouder af dat u er voor kiest alleen de formele verkoophandelingen te verrichten en spreekt een redelijke vergoeding voor uw medewerking af. Onder formele verkoophandeling wordt o.a. verstaan het beoordelen van het taxatierapport, toetsen van een uitgebracht bod, het machtigingsverzoek tot verkoop en levering (onderbouwd met een advies) aan de rechter‑commissaris, eventueel nader overleg met de rechter‑commissaris, alsmede het controleren en tekenen van de koopovereenkomst en de transportakte. In een niet al te complexe zaak is een separatistenvergoeding van € 1.500,00 redelijk². Hoe meer er van u verwacht wordt hoe hoger de vergoeding mag zijn. Voor nadere informatie verwijs ik naar de separatistenregeling.

Tenzij een recent en betrouwbaar taxatierapport beschikbaar is, dient er een taxatie te worden uitgevoerd op kosten van de hypotheekhouder die over het algemeen ook zelf de makelaar zal inschakelen. In het belang van de boedel kijkt u als bewindvoerder kritisch naar de keuze van de makelaar. Het spreekt voor zich dat de makelaar onafhankelijk, betrouwbaar en kritisch dient te zijn. U spreekt met de hypotheekhouder af dat u een kopie van het taxatierapport ontvangt alsmede de gegevens van de makelaar en neemt vervolgens zo spoedig mogelijk contact op met deze makelaar.

Het is belangrijk om meteen aan de makelaar uit te leggen dat hij te maken heeft met een voetstootse verkoop (art. 7:19 BW) en dat dit betekent dat u in de (voorlopige) koopovereenkomst en leveringsovereenkomst een aantal bepalingen wenst door te halen c.q. toe te voegen. Daarnaast is het belangrijk dat u doorgeeft hoe hij uw gegevens dient te verwerken in de tenaamstelling.

Als u dit alles reeds in het begin aan de makelaar te kennen geeft zult u weinig problemen ondervinden zodra hij een potentiële koper heeft gevonden. Hij kan de koper dan immers al meteen een juiste voorlopige koopovereenkomst voorleggen.

In een situatie waarin vóór de toelating tot de Wsnp reeds verkoop heeft plaats gevonden maar nog niet is geleverd, is artikel 35 juncto art. 313 lid 1 Fw van toepassing. De levering kan niet plaats vinden en de (ver-)koop dient opnieuw gesloten te worden. U toetst de verkoopprijs aan de hand van een recent taxatierapport en laat in de nieuwe koopovereenkomst de vrijwaringsbepaling voor de boedel opnemen. Mocht de koopovereenkomst reeds staan ingeschreven in het kadaster, dan gaat de overeenkomst niet teniet door de toelating tot de Wsnp. De bewindvoerder moet in dat geval leveren, tenzij de koopovereenkomst op andere grond (bijv. art. 42 juncto art. 313 Fw) wordt vernietigd. Bij de leveringsakte kunt u alsnog de vrijwaring inbrengen.

In de situatie dat de makelaar niet van de schuldsaneringsregeling op de hoogte is en de koper al een voorlopige (standaard) overeenkomst getekend heeft die u achteraf gewijzigd wilt hebben dan moet de makelaar terug naar de koper die er niets van zal begrijpen, alsmaar achterdochtiger wordt en denkt dat er dan wel van alles mis zal zijn met de woning. De makelaar die bang wordt dat de koper gaat afhaken, zal vervolgens met u allerlei discussies aan gaan over wat de koper wel en niet wenst te wijzigen en de toon is gezet. Kortom, belangrijk is vooraf alles goed met de makelaar door te spreken, komt u er met hem niet uit dan kunt u altijd nog aan de bank vragen om te bemiddelen. Zij hebben er zeker belang bij dat het pand tegen een zo hoog mogelijke opbrengst wordt verkocht, maar kennen ook uw positie en als opdrachtgever aan de makelaar wil de tussenkomst van de bank over het algemeen wel baten.

5.         De belangrijkste aanpassingen in de koop- c.q. leveringsovereenkomst

Wie moet in de akte worden vermeld als verkopende partij?

De verkopende partij is altijd de bewindvoerder q.q. In de koopakte dient als verkoper te worden vermeld: ‘naam, voornamen bewindvoerder, wonende te….. kantoorhoudende te…(adres), te dezen handelende in zijn (haar) hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling van (naam schuldenaar) (geboren op…) te…., hierna te noemen verkoper.’

In de leveringsakte wordt daaraan dan toegevoegd: ‘als zodanig benoemd door de rechtbank te op (datum) en tot na te melden rechtshandelingen gemachtigd door de rechter‑commissaris in gemelde schuldsaneringsregeling op (datum) blijkende van gemelde machtiging uit…’

Vrijwaringsbepaling

U dient de bepalingen in de koop- en leveringsakte kritisch te bekijken en een vrijwaring voor de boedel op te nemen in de koop- en leveringsakte waaruit blijkt dat sprake is van een verkoop in de zin van art. 7:19 BW. Dat kan bijvoorbeeld met de tekst:

‘Vrijwaring voor de boedel. De bewindvoerder verklaart dat hij de te leveren onroerende zaak nimmer heeft bewoond en uit dien hoofde niet bekend is met – of iets kan verklaren omtrent – de staat waarin de onroerende zaak zich bevindt en het gebruik dat hiervan door koper kan worden gemaakt. De bewindvoerder aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid ten aanzien van de krachtens genoemde koopovereenkomst bij deze akte te leveren onroerende zaak. Koper vrijwaart de bewindvoerder terzake uitdrukkelijk.

De koop wordt aangemerkt als een koop bedoeld in art. 7:19 BW.

Verkoop vindt uitsluitend plaats onder voorbehoud van toestemming rechter‑commissaris alsmede toestemming hypotheekhouder’.

Voor de boedel bezwarende bepalingen

In de standaard koopakte staat een aantal bepalingen dat (zeer) bezwarend is voor de boedel. Bij het aanpassen en aanvullen van de concrete bepalingen geldt uitdrukkelijk dat u uw positie en uw kennis omtrent de kwaliteiten van de onroerende zaak kenbaar dient te maken. Indien u bijvoorbeeld weet dat er wel een ondergrondse tank, of asbest aanwezig is dient u dit naar beste weten te vermelden.

De bepalingen waarvoor u niet kunt instaan omdat u er geen weet van heeft, kunt u het beste laten doorhalen. Te denken valt o.a. aan de bepalingen ten aanzien van:

• door de overheid of nutsbedrijven voorgeschreven verbeteringen of herstellingen die nog niet zijn uitgevoerd;
• de bekendheid met een aanwijzingsbesluit;
• bepaling omtrent de Wet voorkeursrecht;
• bepaling betreffende de lasten van voorgaande jaren.

Een bepaling waarin u als verkoper verklaart de zaak voor uw rekening te herstellen etc. kan erg bezwarend zijn voor de boedel. Geadviseerd wordt dit artikel altijd door te laten halen.

Wanneer u er voor kunt in staan dat de zaak leeg en ontruimd kan worden opgeleverd kunt u die bepaling laten staan. Zo niet dan is doorhaling aan te bevelen. Hetzelfde geldt voor een bepaling dat verkoop geschiedt onder gestanddoening van een huurovereenkomst.

Bij twijfel over de noodzakelijke aanpassingen kunt u ook eerst overleggen met de rechter‑commissaris.

6. Tot slot

Niemand kan u dwingen om een overeenkomst te tekenen waarin u als bewindvoerder onvoldoende gevrijwaard wordt door de koper. Laat u niet beïnvloeden door ‘dreigementen’ van aansprakelijkheidsstelling als u in de ogen van de koper c.q. makelaar, c.q. hypotheekhouder onvoldoende meewerkt door bovenstaande aanpassingen te laten doorvoeren.

Zowel u als de hypotheekhouder heeft er baat bij dat de opbrengst zo hoog mogelijk is. Echter beide partijen moeten zich realiseren dat dit nooit tot gevolg mag hebben dat de boedel hierdoor onafgedekte aansprakelijkheidsrisico’s loopt.

Voetnoten

1. Zie www.rechtspraak.nl
2. De separatistenregeling noemt voor deze situatie een bedrag tussen € 1.000,en € 2.500,-.