Op jacht naar vermogen

Wsnp Periodiek mei 2010, nummer 3

Geert Benedictus

1. Inleiding

Sinds de wetswijziging per 1 januari 2008 verkeert de boedel van de schuldenaar direct bij uitspraak in staat van insolventie en dient de bewindvoerder over te gaan tot vereffening en tegeldemaking van de tot de boedel behorende goederen. Uit onderzoek (niet wetenschappelijk) blijkt dat in zeventig procent van de saneringen vermogen wordt aangetroffen, welke niet staat vermeld in de verklaring 285 of verzoekschrift. In de rechtspraak omtrent verzoeken tot oplegging van een dwangakkoord op grond van art. 287a Fw lijkt men hieraan vaak voorbij te gaan. Wat niet weet, wat niet deert, lijkt het motto te zijn bij een niet-wettelijke schuldregeling. Maar weet een bewindvoerder het vermogen van saniet wel te vinden?

2. Vereffening van het actief

De omvang van de boedel wordt bepaald door artikel 295 Fw. De taak tot beheer en vereffening van de boedel, die de bewindvoerder in artikel 316 Fw krijgt opgedragen, wordt bepaald door art. 347 Fw. Uitgangspunten daarin zijn dat alle tot de boedel behorende goederen onderhands worden verkocht. Verder is de bewindvoerder aan zijn lot overgelaten. In de Recofa-richtlijnen staat slechts dat de bewindvoerder – in afwijking dus van art. 347 Fw – voor de verkoop van goederen met een waarde van meer dan € 2000,- toestemming van de rechter-commissaris moet vragen (richtlijn 3.10). Daar waar Recofa nog wel eens op de stoel van de wetgever lijkt te gaan zitten, is er in de richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen geen bepaling opgenomen over het opsporen van actief. Een verplichting voor bijvoorbeeld een RDW-check (zie hierna) direct bij aanvang van de sanering zou niet misstaan in de Recofa-richtlijnen.

3. Zoeken naar vermogen?

In de speurtocht naar vermogen zal de bewindvoerder zich eerst richten op de gegevens genoemd in het verzoekschrift. Art. 285 Fw verwijst voor een opgave van ‘baten en schulden’ naar art. 96 Fw. Aan een boedelbeschrijving art. 96 Fw worden geen hoge eisen gesteld. Volgens ‘Tekst en Commentaar Insolventierecht’ is de beschrijving bedoeld ter oriëntatie. Daar art. 285 Fw verwijst naar artikel 96 Fw mag aangenomen worden dat ook een staat van baten en schulden bij het verzoekschrift een slechts oriënterend karakter heeft.

Meer houvast en een zwaardere verplichting voor saniet geeft de checklijst huisbezoek. Recofa-richtlijnen nr. 3.3.b gaat er vanuit dat de door de Raad voor Rechtsbijstand vastgestelde checklijst door saniet wordt ondertekend. Het niet vermelden van activa is saniet aan te rekenen.

Door het bijvoegen van de checklijst bij het aanvangsverslag heeft de bewindvoerder voldaan aan de verplichting van artikel 324 Fw jo. 94 Fw voor het opmaken van een boedelomschrijving en art. 325 Fw voor het deponeren van de omschrijving bij de griffie. In de praktijk kan, afhankelijk van de rechtbank, worden volstaan met vermelding van gegevens over boedelsamenstelling in het aanvangsverslag.

Na al deze formaliteit begint het werk. In de hoedanigheid van bewindvoerder kan bij de RDW een uitdraai worden opgevraagd van de kentekens van voertuigen welke op naam van saniet staan geregistreerd en de historie over de voorgaande jaren. De mogelijkheid om digitaal te kunnen raadplegen zou een uitkomst zijn, maar de bewindvoerder is nu nog aangewezen op een schriftelijk verzoek. Overschrijven van kentekens naar derden, vooraf aan de sanering, komt regelmatig voor. De RDW verstrekt gegevens over alle voertuigen die op kenteken staan, dus ook caravans en aanhangwagens. Kentekenhouder zijn, houdt in de aansprakelijkheid voor het voertuig hebben. Een kentekenhouder hoeft geen eigenaar te zijn. Als de auto op de oprit van saniet staat, dan wordt op grond van art. 3:107 BW saniet vermoed bezitter te zijn. Mocht de kentekenhouder wel eigenaar zijn, dan is een check of er sprake is van pauliana op zijn plaats.

Het in eigendom hebben van een eigen woning is meestal wel bekend. Het eventueel bezitten van ander vastgoed en vooral het eigendom van vruchtgebruik blijkt vaak niet uit de stukken. Een check in het kadaster is een eenvoudige handeling, maar mag niet ontbreken.

Behalve de check van officiële registers als kadaster en handelsregister kunnen bronnen op internet een schat van informatie opleveren. Via de site www.wieowie.nl worden behalve meerdere zoekmachines ook Hyves en Facebook geraadpleegd.

Naast de controle van de registers is de bewindvoerder vooral aangewezen op informatie welke via de postblokkade wordt ontvangen. Hierbij is de maand ‘januari’ de absolute oogstmaand. In het begin van het jaar ontvangt de bewindvoerder de jaaropgaven van financiële instellingen. Van niet afkoopbare lijfrentes tot de ‘vergeten’ spaarloonrekening. Veel verzekeringsproducten vallen niet onder het regime van art. 22a Fw juncto 295, lid 5 Fw en kunnen worden afgekocht. De vraag of een lijfrente kan worden afgekocht en wanneer dat onredelijk benadelend is, is niet eenvoudig. Voor nadere informatie verwijs ik naar A. van Eijsden ‘Rechtsvraag:‘ TvI 2007, 35, p.179 en voor de fiscale gevolgen naar M.C.J. Kop – Afkoop van Lijfrentepolis: een optie? SchuldSanering 2006/5 p.24 e.v.

Kan de polis worden afgekocht dan wordt, nadat de afkoopwaarde is opgevraagd bij de verzekeraar, met overlegging van de stukken toestemming gevraagd aan de rechter-commissaris voor afkoop van de polis ten gunste van de boedel.

Bij saneringen waar sprake is van een inkomen op bijstandsniveau is een controle op toeslagen over de periode voor uitspraak vaak erg rendabel. Op huur- en zorgtoeslag zit een beslagverbod. Of vergoedingen over voorgaande perioden wel of niet tot het boedelvermogen behoren is uit de wet moeilijk af te leiden. Het VTLB-rapport stelt in artikel 4.17 dat dergelijke nabetalingen tot het boedelvermogen behoren.

4. Een kijkje bij de belastingdienst

Mocht de bewindvoerder twijfel hebben over het vermogen van saniet of om een andere reden meer inzicht willen hebben, dan is een kijkje in het belastingdossier mogelijk. Voor de verstrekking van gegevens door de belastingdienst kan een beroep worden gedaan op de ontheffingsbepaling van lid 2 van art. 67 IW 1990, paragraaf 4.5.4. van het VIV 1993.

Bepalend is wel dat de belastingdienst gebaat is bij het verstrekken van de gegevens. Formeel dient er dus sprake te zijn van een schuldvordering van de belastingdienst.

De belastingdienst is vooral bij ex-ondernemers een belangrijke leverancier van boedelactief. Door het fixatiebeginsel en de verrekeningsbeperking (artikel 307 Fw) kan de belastingdienst schuldvorderingen over tijdvakken voor datum schuldsanering niet verrekenen met teruggaven over tijdvakken na datum schuldsanering. Bij een verrekenbaar verlies wordt de carry-back eerst toegepast. Carry-back is verrekening van verlies met inkomen over de laatste drie jaar. Vaak komen restituties over deze periode toe aan de belastingdienst, omdat de verrekening wel mag plaatsvinden met restituties over tijdvakken voor datum schuldsanering. Als na de toepassing van de carry-back er nog verrekenbaar verlies resteert, dan wordt deze verrekend in de toekomst, we spreken dan over carry-forward. Met name als saniet in de jaren voorafgaand aan de sanering al verlies heeft geleden leidt de carry-back niet tot verdamping van het verlies. Het verlies blijft bestaan voor toekomstige inkomens tot negen jaar na het ontstaan van het verlies. Als saniet meer belasting betaalt dan de hoogte van de heffingskorting, dan resulteert het verlies in een belastingrestitutie ten gunste van de boedel.

Als de bewindvoerder een vermoeden heeft dat verliesverrekening leidt tot een restitutie, dan loont het opmaken van een stakingsbalans of jaarrekening. Veelal kan de (voormalige) boekhouder of accountant een inschatting maken van de belastingrestitutie en een prijsopgave verstrekken voor de aangifte inkomstenbelasting. Als daaruit blijkt dat er voor de boedel een voordeel is te behalen, kan de rechter‑commissaris toestemming worden gevraagd de kosten voor rekening van de boedel te laten komen.

5. Conclusie

Beheer en vereffening van het actief is een kerntaak van de bewindvoerder en omvat een erg breed spectrum. Van afwikkeling zekerheidsrechten en pauliana tot het ontvangen van een restitutie zorgtoeslag. Al met al kan een schuldeiser zijn zegeningen tellen als een schuldenaar in plaats van minnelijk zijn schulden wettelijk gaat saneren.