De weg naar de Wsnp na eigen aangifte tot faillietverklaring geblokkeerd?

Wsnp Periodiek november 2011, nummer 25

Hanneke De Coninck-Smolders*

De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (“Wsnp”) is een goed instrument voor natuurlijke personen om op een relatief korte termijn uit de financiële problemen te raken. Voor toelating tot de Wsnp dient de schuldenaar eerst een minnelijk traject te hebben gevolgd. Dat traject is niet altijd eenvoudig toegankelijk en neemt tijd in beslag, waardoor schuldenaren naar andere mogelijkheden zoeken om sneller tot de Wsnp te worden toegelaten. Dit resulteert veelal in een eigen aangifte tot faillietverklaring. Dit artikel gaat in op de eigen aangifte tot faillietverklaring met het oogmerk om het faillissement te laten omzetten in de Wsnp en het daaraan verbonden risico van nul op het rekest.

1. Inleiding: rechtstreekse toelating tot de Wsnp

Artikel 284 Fw bepaalt dat een natuurlijk persoon, indien redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden of indien hij verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, de rechter kan verzoeken de toepassing van de Wsnp uit te spreken. Hij zal zich daartoe bij verzoekschrift tot de rechtbank moeten wenden. Art. 285 Fw schrijft voor welke bijlagen bij het verzoekschrift dienen te worden gevoegd. Onder meer dient de schuldenaar een met redenen omklede verklaring over te leggen dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden hij beschikt. De verklaring dient te worden afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank. De Hoge Raad heeft bepaald dat de verklaring ook kan worden afgegeven door personen als bedoeld in art. 48 lid 1, onder c van de Wet op het consumentenkrediet (HR 5 november 2010, LJN BN8056, NJ 2011/31 m.nt. PvS onder NJ 2011/32). Dit betreft bijvoorbeeld advocaten, notarissen, deurwaarders, curatoren en Wsnp-bewindvoerders.

Uit de Parlementaire Geschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1997/98, 25 672, nr. 3, p.4) volgt dat zonder verklaring dat de schuldenaar tevergeefs pogingen heeft ondernomen om met zijn schuldeisers tot een minnelijk vergelijk te komen de regeling niet van toepassing kan worden verklaard. Overlegging van een dergelijke verklaring past in het beleid strenger te zijn aan de poort van de Wsnp die alleen te openen is door schuldenaren die er klaar voor zijn, die de minnelijke procedure doorlopen hebben en van wie bekend is hoe hun financiële positie is (MvT, Kamerstukken II 2004/05 nr. 7, p. 53). Uit de lagere rechtspraak volgt echter dat onder omstandigheden toch kan worden afgezien van een volwaardig (gemeentelijk) minnelijk traject, bijvoorbeeld als duidelijk is dat met een schuldeiser geen akkoord mogelijk is, als de schuldenaar niet meer over afloscapaciteit beschikt of als uit een brief van de advocaat van de schuldenaar blijkt dat een aanbod was gedoemd te mislukken.¹

In de praktijk is het voor schuldenaren soms moeilijk om in aanmerking te komen voor minnelijke schuldhulp. In sommige gemeentes is minnelijke schuldhulp bijvoorbeeld niet of niet gemakkelijk toegankelijk voor (ex-)ondernemers.² Een minnelijk traject is bovendien vaak tijdrovend terwijl het schuldenaren in ernstige financiële moeilijkheden in veel gevallen juist aan tijd ontbreekt.

2. Misbruik van bevoegdheid bij eigen aangifte tot faillietverklaring

Deze complicaties leiden ertoe dat schuldenaren soms trachten via een eigen aangifte tot faillietverklaring alsnog in aanmerking te komen voor toepassing van de Wsnp. Art. 15b Fw bepaalt dat indien het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar, de rechtbank, totdat de verificatievergadering is gehouden, of, indien de verificatievergadering achterwege blijft, totdat de rechter-commissaris een beschikking tot vereenvoudigde afwikkeling heeft gegeven, op verzoek van de gefailleerde diens faillissement kan opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de Wsnp. Een schuldenaar die deze route ambieert dient een daartoe strekkend verzoekschrift in te dienen bij de rechtbank. Hoewel art. 15b lid 2 Fw spreekt van een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 Fw volstaat in de praktijk een kort briefje van de schuldenaar aan de rechtbank waarin hij de rechtbank verzoekt zijn faillissement om te zetten in de Wsnp. Volgens het bepaalde in de richtlijnen 3.2.1.1 en 3.2.1.2 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (per 1 januari 2013) wordt daarbij niet vastgehouden aan de geldende wettelijke eis om eerst een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven. In plaats van de stukken die op grond van art. 284 en 285 Fw en richtlijn 3.1.2.6 van het procesreglement moeten worden overgelegd, waaronder de verklaring dat een minnelijke traject niet gelukt is, kan worden volstaan met overlegging van het openbare verslag van de curator aangevuld met zijn schriftelijk advies over de omzetting (richtlijn 3.2.1.2 procesreglement). Daarover wordt door rechters wel anders geoordeeld, zie de hierna te bespreken arresten van Hof ’s-Hertogenbosch eind 2013/ begin 2014 en de prejudiciële vragen die Hof Arnhem-Leeuwarden aan de HR wil stellen over de noodzaak een omzettingsverzoek vooraf te doen gaan door een poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling (minnelijk traject).

Hoewel, de “hobbels” van de rechtstreekse toelatingsweg tot de Wsnp indachtig, de hierboven geschetste alternatieve route via een eigen aangifte tot faillietverklaring aantrekkelijk lijkt en, zo is onze ervaring, in het verleden ook vaak werd bewandeld, heeft de Hoge Raad inmiddels een wegversperring opgeworpen met het plakkaat “misbruik van bevoegdheid”. In zijn arrest van 28 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365) heeft de Hoge Raad het oordeel van het Hof ’s-Gravenhage gesanctioneerd dat een schuldenaar van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen gebruik maakt met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend indien het hem erom is te doen om langs de weg van een faillissement tot toepassing van de Wsnp te komen.

In de zaak die tot voornoemd arrest heeft geleid was sprake van een schuldenaar die in Nederland een garagebedrijf had uitgeoefend, maar dit bedrijf inmiddels had beëindigd. Hij had nog een woonplaats in Den Haag, maar was in verband met ziekte met zijn echtgenote naar Turkije gegaan. De kans dat hij nog naar Nederland zou terugkeren was vanwege de aard van zijn ziekte niet groot.

De rechtbank had overwogen dat de aanvrager weliswaar voldeed aan de eisen voor het uitspreken van een faillissement, maar dat hij met zijn aanvraag misbruik van bevoegdheid maakte, nu er geen bekende baten waren en een faillissement, in verband met de daaraan verbonden kosten, slechts ertoe kon leiden dat de schulden van de aanvrager nog verder toenamen en bovendien het salaris van een aan te stellen curator niet verhaalbaar zou zijn waardoor de tot curator aan te stellen persoon onevenredig zou worden benadeeld. Het hof heeft deze overwegingen onderschreven en heeft voorts overwogen dat het betoog van betrokkene dat een faillissement voor hem de weg vrij maakt naar de Wsnp die voor hem als ondernemer niet rechtstreeks openstaat, maar wel als hij in staat van faillissement is verklaard, berustte op een onjuiste veronderstelling nu betrokkene als natuurlijk persoon, ook al is hij ondernemer, rechtstreeks in aanmerking komt voor toepassing van de Wsnp. Voorts overwoog het hof dat betrokkene van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen gebruik maakte met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend indien het hem erom was te doen om langs de weg van een faillissement tot toepassing van de Wsnp te komen. De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat deze overwegingen het oordeel van het hof dat sprake was van misbruik van recht kunnen dragen.

Tijdens de behandeling van de eigen aangifte tot faillietverklaring kwam onder meer het oogmerk dat bij de schuldenaar had voorgezeten bij het aanvragen van zijn faillissement aan de orde. Betrof dit oogmerk uitsluitend omzeiling van het minnelijke traject om aldus een snelle toelating tot de Wsnp te bewerkstelligen? Uit het arrest wordt dit niet duidelijk. Ook A-G Wuisman heeft hiermee zichtbaar geworsteld. Achtte hij in zijn eerste conclusie misbruik nog aannemelijk, in een aanvullende conclusie komt hij daarop terug. Uit het arrest kan worden afgeleid dat het doen van eigen aangifte met als enkel doel snel te worden toegelaten tot de Wsnp niet geoorloofd is. Maar wat als dit mede een doel is? Dat wordt niet duidelijk. Volgens de A-G zou het faillissement dan toch moeten worden uitgesproken.

Na het hierboven besproken arrest van de Hoge Raad is in de lagere rechtspraak nog een aantal keer een eigen aangifte tot faillietverklaring aangemerkt als misbruik van recht/ misbruik van bevoegdheid. In haar vonnis van 31 juli 2013 oordeelde Rechtbank Midden-Nederland ECLI:RBMNE:2013:3118 dat de verzoekers de eigen aangifte hadden gedaan met als doel versneld in de Wsnp te komen en dat dit misbruik van recht opleverde. Volgens de rechtbank was gebleken dat verzoekers bewust voor het doen van een eigen aangifte hadden gekozen, omdat zij vonden dat het minnelijke schuldhulpverleningstraject niet, althans niet snel genoeg, hun financiële problemen oploste. Voorts was gebleken dat verzoekers geen activa hadden die te gelde konden worden gemaakt zodat er geen uitzicht was op voldoening van de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van een onevenredigheid tussen het belang van verzoekers om zonder eerst het minnelijke traject te moeten doorlopen op korte termijn tot de Wsnp te worden toegelaten en het belang van de curator om verschoond te blijven van niet verhaalbare kosten.

Op 21 augustus 2013 heeft dezelfde rechtbank een vergelijkbaar vonnis gewezen (Rechtbank Midden-Nederland 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3538). Daarin werd eveneens geoordeeld dat de eigen aangifte was gedaan met als doel om na de faillietverklaring een verzoek tot toepassing van de Wsnp in te dienen. Volgens de rechtbank was door de verzoekers bewust voor het doen van een eigen aangifte gekozen, omdat zij rust wilden in de aanloop naar hun verzoek tot toepassing van de Wsnp. Een dergelijk verzoek kon pas bijna een jaar later gedaan worden, omdat het dan tien jaar geleden zou zijn dat de vorige Wsnp van verzoekers was geëindigd. Het belang van verzoekers om op deze wijze, zonder het (opnieuw) doorlopen van een minnelijk traject, een verzoek tot toepassing van de Wsnp te kunnen indienen, is volgens de rechtbank niet het belang dat een faillissement dient, nu een faillissement er toe dient om de boedel te verdelen onder schuldeisers. In dit geval was er geen boedel te verdelen en was er dus sprake van het uitoefenen van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.

In een zaak die heeft geleid tot het arrest Hof ’s-Hertogenbosch 26 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5116 had de schuldenaar de eerste horde, te weten faillietverklaring op eigen aangifte, genomen. Hij struikelde echter over de volgende: de rechtbank en het hof wezen zijn omzettingsverzoek af. Het hof overwoog in dat verband onder meer dat de schuldenaar de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen had uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid was verleend, omdat hij aldus heeft getracht het voortraject te verkorten en het minnelijke traject te omzeilen. Nu de hierboven besproken verklaring ex art. 285 lid 1 sub f Fw in het kader van het omzettingsverzoek niet was overgelegd, kon het verzoek – kennelijk los van het in het procesreglement daaromtrent bepaalde – volgens het hof alleen al daarom worden afgewezen. In gelijke zin Hof ’s-Hertogenbosch 3 april 2014 ECLI:NLGHSHE:2014:965.

In zijn arrest van 6 februari 2014 (Hof ’s-Hertogenbosch 6 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:389) hakte het Hof ’s‑Hertogenbosch met hetzelfde bijltje. Ook in dat arrest kwam het hof tot het oordeel dat de schuldenaar de bevoegdheid om haar eigen faillissement aan te vragen gebruikte voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, omdat naar het oordeel van het hof de eigen aangifte was gedaan met als doel om (snel) na de faillietverklaring een verzoek tot toepassing van de Wsnp in te dienen. Ook deze schuldenaar had bewust voor deze route gekozen omdat zij vond dat het minnelijke schuldhulpverleningstraject niet, althans niet snel genoeg, haar financiële problemen oploste en omdat zij rust wilde hebben in de aanloop naar haar verzoek tot toepassing van de Wsnp. Het hof achtte het door de schuldenaar gestelde belang om gedurende korte termijn de schuldeisers van zich af te houden geen door de Faillissementswet beschermd belang, nu het belang dat door een faillissement zou moeten worden gediend verdeling is van de boedel onder de schuldeisers. In dit geval bleek naar het oordeel van het hof genoegzaam dat van enig actief, dat eventueel gebruikt zou kunnen worden voor de boedelschulden en/of verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers, geen sprake was en ook niet binnen afzienbare tijd te verwachten viel. Bij de stand van zaken dat er geen actief is of binnen redelijke termijn te verwachten is, moet een onderzoek naar (te verwachten) actief door een te benoemen curator niet zinvol worden geacht, aldus het hof. De schuldenaar had nog aangevoerd dat zij met de eigen aangifte tot faillietverklaring mede had beoogd een dreigende huisuitzetting van haarzelf en haar twee minderjarige kinderen te voorkomen alsmede een dreigende afsluiting van de levering van gas, water of elektriciteit. Ook dit argument mocht niet baten, omdat volgens het hof in dergelijke gevallen art. 287 lid 4 Fw het mogelijk maakt de rechtbank te verzoeken om – hangende de beslissing op het schuldsaneringsverzoek – een voorlopige voorziening bij voorraad te geven.

Uit het bovenstaande volgt dat aan het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring met als doel versneld en met omzeiling van het minnelijke traject in de Wsnp te komen het risico kleeft van nul op het rekest met als motivering misbruik van bevoegdheid. Hoewel uit het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2013 en de conclusies daarvoor van A-G Wuisman zou kunnen worden afgeleid dat het faillissement dient te worden uitgesproken indien voldaan is aan de vereisten voor faillietverklaring en niet komt vast te staan dat de eigen aangifte uitsluitend is gedaan met het hiervoor omschreven doel, blijkt uit de lagere rechtspraak dat het enkel aanvoeren van andere oogmerken veelal onvoldoende wordt geacht, zeker als enig onder de schuldeisers te verdelen actief ontbreekt en voorts niet valt te verwachten.

Mogelijk schept de Hoge Raad op niet al te lange termijn (meer) duidelijkheid over dit onderwerp. Uit een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 2 oktober 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:7567) volgt namelijk dat het hof voornemens is de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen:

1. Moet, indien een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b Fw wordt gedaan, voorafgaand een buitengerechtelijke schuldregeling zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f en h Fw worden beproefd of staat de omstandigheid dat iemand in staat van faillissement is verklaard daaraan in de weg?
2. Dient een in het kader van een verzoek tot omzetting ex artikel 15b Fw gedaan verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te voldoen aan het vereiste van artikel 285 lid 1 sub f Fw?
3. Mag de rechter indien, al dan niet na toepassing van artikel 287 lid 2 Fw, bij het verzoekschrift een verklaring zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw ontbreekt, tot inhoudelijke beoordeling en toewijzing van een omzettingsverzoek zoals bedoeld in artikel 15b Fw overgaan of is een dergelijk verzoek niet-ontvankelijk?

3. Conclusie

Met zijn arrest van 28 juni 2013 heeft de Hoge Raad de weg via een eigen aangifte tot faillietverklaring naar de Wsnp ernstig bemoeilijkt. De weg lijkt doodlopend indien de eigen aangifte wordt gedaan uitsluitend met als doel versneld en met omzeiling van het minnelijke traject tot de Wsnp te worden toegelaten. In dat geval is sprake van misbruik van bevoegdheid. Dit is slechts anders indien goed gemotiveerd kan worden welke (andere) belangen met het gevraagde faillissement worden gediend. De aanwezigheid van enig boedelactief of minst genomen zicht daarop lijkt daarbij een vereiste. Het ziet ernaar uit dat de Hoge Raad op korte termijn in de gelegenheid gesteld wordt zich nader over dit onderwerp uit te laten naar aanleiding van prejudiciële vragen van het Hof Arnhem-Leeuwarden. Het zou mooi zijn als met de beantwoording van die vragen (nog) meer duidelijkheid wordt geschapen voor schuldenaren die zich veelal toch al in een onzekere moeilijke situatie bevinden.

Voetnoten

* Dit artikel betreft een bewerking van: H. De Coninck-Smolders en J.L.F. van den Tooren, Toelating tot de Wsnp: meerdere wegen die naar Rome leiden?, TvI 2014/19. Mr. De Coninck-Smolders is advocaat-partner bij BLIX Advocaten te Amsterdam.

1. Engberts 2012, (T&C In), aant. 2 bij art. 285 Fw met verwijzing naar Hof ’s-Hertogenbosch 27 februari 2012, LJn BW0259, Hof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2011, LJn BR6561 en Hof ’s-Hertogenbosch 5 juli 2011, LJn BR5926.
2. H. Lankhorst, ‘Misbruik van bevoegdheid bij aanvraag eigen faillissement’, Bb 2013/78.