Buitengerechtelijke schuldregeling in geval van verzoek omzetting op grond van artikel 15b Fw?

Wsnp Periodiek mei 2015, nummer 11

Matthieu Verhoeven, Christiane Koppelman*

1. Inleiding

Recent heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoord over de vraag of er bij een verzoek tot omzetting van een faillissement naar een wettelijke schuldsanering eerst een buitengerechtelijke schuldenregeling moet worden geprobeerd (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589). In het onderstaande artikel worden de antwoorden op die prejudiciële vragen en de praktische consequenties besproken.

2. Artikelen 15b en 285 Fw

Artikel 15b Fw biedt de mogelijkheid aan een natuurlijke persoon die in staat van faillissement verkeert (totdat de verificatievergadering is gehouden) een verzoek tot opheffing van zijn faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling te doen. De rechtbank mag een dergelijk verzoek slechts honoreren, indien de failliet op eigen aangifte failliet is verklaard of, indien zijn faillissement is uitgesproken op verzoek van een schuldeiser, het de failliet niet valt toe te rekenen dat hij binnen de termijn die hem daarvoor na de indiening van het rekest is gegeven (artikel 3 lid 1 Fw) geen verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend. De failliet dient zich voor de indiening van het verzoek te wenden tot de rechtbank die zijn faillissement heeft uitgesproken.

Op het verzoek ex artikel 15b Fw is titel III van de Faillissementswet van toepassing1. Titel III is de titel waarin de wetsbepalingen betreffende de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen zijn opgenomen (artikel 284 tot en met 362 Fw).

In artikel 285 lid 1 Fw is vermeld welke informatie in een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling of in een bijlage bij het verzoekschrift dient te worden opgenomen. In artikel 285 lid 1 sub f Fw is bepaald dat het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, afgegeven door een gemeente of gemandateerde instelling, moet bevatten.

Inmiddels is de kring van instellingen die een met redenen omklede verklaring mag afgeven onder andere uitgebreid naar curatoren, advocaten en schuldsanerings- en beschermingsbewindvoerders (art. 48 lid 1 WCK).

Tot 2013 werd er door de rechtbanken vanuit gegaan (en uit jurisprudentie van de hoven en de Hoge Raad bleek niet dat dit anders was) dat een omzettingsverzoek geen met redenen omklede verklaring over de mogelijkheden van het treffen van een al dan niet buitengerechtelijk akkoord, een verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f Fw hoefde te bevatten. De rechtbanken hebben dit uitgangspunt dan ook vastgelegd in het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken van de rechtbanken.

De achterliggende gedachte hierbij was mede dat een schuldenaar die in staat van faillissement verkeert, dus op wie een gerechtelijk ‘regime’ van toepassing is, de beschikking en het beheer over het tot het faillissement behorende vermogen, dat in beginsel het gehele vermogen van de failliet ten tijde van het uitspreken van het faillissement en hetgeen hij tijdens het faillissement verwerft, omvat, heeft verloren en dus niet over middelen beschikt om een buitengerechtelijk akkoord aan te bieden. Daarnaast werd er vanuit gegaan dat de normaliter tijdens een minnelijk traject verworven informatie over onder andere de omvang en de aard van de schulden tijdens het faillissement door de curator inzichtelijk werden gemaakt en via de openbare verslagen en een advies ten behoeve van de omzetting aan de rechtbank kenbaar werden gemaakt.

Echter, ergens in 2013, zijn (enkele van) de gerechtshoven daar kennelijk anders over gaan denken.

3. Jurisprudentie gerechtshoven

Dit blijkt onder andere uit het arrest van het Gerechtshof Den Bosch van 26 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5115. De casus was als volgt. De Rechtbank Oost Brabant heeft bij vonnis van 17 juli 2013 een verzoek van X tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk is geworden dat X te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden en dat X niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zij zich zal inspannen om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. X kwam hiertegen in beroep bij het Hof Den Bosch. Het Hof Den Bosch concludeerde dat voorafgaand aan de indiening van het verzoek tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling geen minnelijk traject had plaatsgevonden. X heeft aangevoerd dat zij ervoor heeft gekozen om haar faillissement aan te vragen, omdat diverse van haar schuldeisers zodanig hadden aangedrongen op betaling dat zij niet de mogelijkheid had om de termijn tot de (eventuele) toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling te overbruggen. Het hof heeft vervolgens overwogen dat er in het kader van een faillissementsaanvraag mogelijk lichtere eisen kunnen worden gesteld aan de toelating tot de schuldsaneringsregeling met name waar het de duur van het voortraject betreft, maar dat dit er niet aan af doet dat ook in het geval van X een met redenen omklede verklaring waarom er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, moet worden afgegeven. Het hof heeft voorts onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting2 overwogen dat het overleggen van een dergelijke verklaring past in het beleid om strenger te zijn bij de poort tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. Deze poort zou slechts moeten worden geopend voor schuldenaren die gereed zijn voor een wettelijke schuldsaneringsregeling. Volgens het hof is daarvan eerst sprake als een minnelijke procedure is doorlopen en bekend is hoe de financiële positie van de schuldenaar is.

Het hof heeft geoordeeld dat het ontbreken van de verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f Fw reeds voldoende grond is om het verzoek van X af te wijzen. Het hof heeft de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 17 juli 2013 bekrachtigd. Het hof wijst X er echter nog op dat zij opnieuw een verzoek tot opheffing van haar faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen, maar dat er in dat geval een minnelijk traject moet worden gevolgd en als het minnelijk traject niet slaagt, dat er een met redenen omklede verklaring waarom er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, moet worden afgegeven. Achtergrond van deze uitspraak is kennelijk dat, nu titel III Fw van toepassing is op een verzoek tot omzetting via artikel 15b Fw, niet alleen de materiële toelatingsvereisten gelden, maar ook de formele. Het hof laat zich er niet over uit hoe een minnelijk traject er in een dergelijke situatie (de schuldenaar is failliet) uit moet zien.

De eerste vraag die opkomt is of het mogelijk is dat in een “gerechtelijke regeling” zoals het faillissement, een buitengerechtelijke regeling mogelijk is. De wet kent daar één voorbeeld van en wel in het Wetboek van Strafrecht, artikel 345: het sluipakkoord. Verdere buitengerechtelijke regelingen kent de wet niet in een faillissement en dat is al een belangrijke reden om aan te nemen dat een dergelijke regeling niet rechtsgeldig of mogelijk is.

Vervolgens zou gedacht kunnen worden aan een “regeling” in het faillissement die moet zijn beproefd (en mislukt) voordat omzetting naar een wettelijke schuldsaneringsregeling mogelijk is. Die regeling kennen wij: dat is het akkoord. Daarover verderop in dit artikel meer.

Opmerkelijk in het arrest is nog dat het hof een met redenen omklede verklaring gelijk lijkt te stellen aan een verklaring over een daadwerkelijk gestart minnelijk traject. In artikel 285 lid 1 sub f Fw wordt immers bepaald dat een met redenen omklede verklaring, dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, onderdeel moet uitmaken van of als bijlage moet worden gevoegd bij het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Dit betekent dat de verklaring ook mag inhouden dat vóórdat er pogingen tot het treffen van een buitengerechtelijke schuldregeling zijn ondernomen, wordt geconcludeerd dat er geen reële mogelijkheden tot het treffen van een buitengerechtelijke schuldregeling bestaan. Dit kan het geval zijn als er sprake is van een verzoek omzetting van faillissement naar schuldsanering. Immers lijken de mogelijkheden een minnelijk traject te starten, reeds omdat er geen middelen beschikbaar zijn om een (al dan niet buitengerechtelijk) aanbod aan schuldeisers te doen, afwezig.

In afwachting van meer duidelijkheid over het al dan niet moeten starten van een minnelijk traject in het geval van een verzoek tot omzetting van faillissement naar schuldsanering en over de wijze waarop een dergelijk minnelijk traject eruit zou moeten zien, indien vast zou komen vast te staan dat er een buitengerechtelijk aanbod aan schuldeisers moet worden gedaan, heeft de rechtbank Overijssel curatoren verzocht in hun (schriftelijke) visie op het verzoek omzetting, zich uit te laten over de mogelijkheden om tijdens een faillissement tot een schuldregeling of akkoord te komen. Was een dergelijke verklaring aanwezig, was de verzoeker tot omzetting wat dat betreft ontvankelijk.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij tussenarrest van 6 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8522, in een vergelijkbare casus als in het arrest van het Hof Den Bosch van 26 september 2013, prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. De casus in het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden was als volgt. De Rechtbank Overijssel heeft het verzoek van Y tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling bij vonnis van 10 juni 2014 op inhoudelijke gronden afgewezen. De rechtbank heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid van Y in haar verzoek overwogen dat, omdat Y in staat van faillissement verkeert, het haar niet mogelijk was een minnelijke regeling aan haar schuldeisers aan te bieden. De curator had verklaard dat een regeling niet mogelijk was. De rechtbank verbond om die reden geen consequenties aan het ontbreken van het minnelijk traject of van de verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw. De rechtbank heeft het verzoek van Y vervolgens afgewezen, omdat Y naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk heeft gemaakt dat ze te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden en dat Y niet aannemelijk heeft gemaakt dat ze de verplichtingen voortvloeiende uit de schuldsaneringsregeling zal nakomen.

Y stelde hoger beroep in. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Y in haar verzoek overweegt het hof dat op het verzoekschrift van Y tot opheffing van haar faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling de bepalingen van titel III van de Faillissementswet, waaronder artikel 285 Fw, van toepassing zijn. Het verzoekschrift van Y luidt als volgt: ‘ik verzoek u om een hoorzitting in te plannen met betrekking tot de omzetting van het faillissement naar een schuldsaneringsregeling’. Voorts heeft de curator in zijn schriftelijke visie op het verzoek omzetting verklaard dat: ‘inzake een buitengerechtelijke schuldregeling bericht ik u dat er geen spaarcapaciteit bestaat en dat het er ook niet naar uitziet dat deze er komt’. Het hof concludeerde dat het verzoekschrift niet voldoet aan de vereisten in artikel 285 Fw., waaronder het vereiste dat er een met redenen omklede verklaring moet zijn dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Het hof overwoog dat de vraag die voorligt is of indien een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling op voet van artikel 15b Fw wordt gedaan, voorafgaand een poging moet worden ondernomen om met de schuldeisers tot een vergelijk te komen en of ook een in het kader van een verzoek omzetting gedaan verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling dient te voldoen aan het vereiste van artikel 285 lid 1 sub f Fw. Bij tussenarrest van 6 november 2014 heeft het hof de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld:

1. Moet, indien een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b Fw wordt gedaan, voorafgaand een buitengerechtelijke schuldregeling zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f en h Fw worden beproefd of staat de omstandigheid dat iemand in staat van faillissement is verklaard daaraan in de weg?
2. Dient een in het kader van een verzoek tot omzetting ex artikel 15b Fw gedaan verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te voldoen aan het vereiste van artikel 285 lid 1 sub f Fw?
3. Mag de rechter indien, al dan niet na toepassing van artikel 287 lid 2 Fw, bij het verzoekschrift een verklaring zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw ontbreekt, tot inhoudelijke beoordeling en toewijzing van een omzettingsverzoek zoals bedoeld in artikel 15b Fw overgaan of is een dergelijk verzoek niet-ontvankelijk?

4. Hoge Raad 13 maart 2015

Bij arrest van 13 maart 2015 ECLI: HR:2015:589 heeft de Hoge Raad de prejudiciële vragen als volgt beantwoord.

De Hoge Raad overweegt dat ook in het geval van een omzettingsverzoek de schuldenaar met behulp van professionele schuldhulpverlening moet hebben geprobeerd een buitengerechtelijke schuldregeling te treffen. Een gefailleerde is echter als gevolg van het faillissement niet meer in staat een buitengerechtelijke schuldregeling te treffen. Volgens de Hoge Raad brengt een redelijke wetstoepassing met zich mee dat wordt aanvaard dat bij een omzettingsverzoek een schriftelijke verklaring van een curator kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 Fw (gerechtelijk akkoord) kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Indien de verklaring ontbreekt kan de rechtbank de gefailleerde een termijn van één maand stellen om die verklaring alsnog te verstrekken. Gebeurt dit niet (tijdig), is de sanctie niet-ontvankelijk verklaring.

Aldus heeft de Hoge Raad oplossingen gegeven voor enkele (in de theorie opgekomen) problemen op een manier die in de dagelijkse praktijk goed uitvoerbaar is. De weg naar dat doel leidt wel tot vragen.

In rechtsoverweging 3.4.5 overweegt de Hoge Raad dat moet worden aangenomen dat ook voor een omzettingsverzoek het vereiste geldt dat de schuldenaar met behulp van professionele schuldhulpverlening heeft geprobeerd een buitengerechtelijke schuldregeling te treffen. Kennelijk acht de Hoge Raad dus dat fenomeen (buitengerechtelijk tijdens een faillissement) denkbaar. Het valt uit te sluiten dat de Hoge Raad daarmee het sluipakkoord heeft bedoeld. Wellicht blijkt uit latere uitspraken van de Hoge Raad wat voor (legale) regeling dat dan wel zou kunnen zijn. Niettemin moet kennelijk de schuldenaar wel een regeling hebben geprobeerd en moet de curator (ook) verklaren dat een buitengerechtelijke regeling niet tot de reële mogelijkheden behoort. Vreemd dat dat moet worden geprobeerd en dat de curator moet verklaren dat er geen reële mogelijkheden zijn, als vervolgens wordt overwogen dat een gefailleerde niet in staat is zo’n regeling aan te bieden. Waarom het dan toch proberen? Maar gelet op de hiervoor gestelde onmogelijkheid van een buitengerechtelijke regeling tijdens een gerechtelijke regeling (het faillissement) kan de curator een dergelijke verklaring met zijn ogen dicht afgeven. De verklaring van de curator dat hem gebleken is dat een akkoord niet tot de mogelijkheden behoort, volstaat dus.

Dat zal bij zo ongeveer alle verzoeken het geval zijn. Indien een akkoord in faillissement wel tot de mogelijkheden behoort, zal de schuldenaar daar, al dan niet door de curator op dat spoor gezet, zeker voor kiezen. In dat geval eindigt het faillissement met een akkoord en is de schuldenaar van zijn schulden bevrijd. Een wettelijke schuldsanering met hetzelfde effect zal doorgaans nog drie jaar duren.

De Hoge Raad heeft met dit arrest ook een merkwaardig en zinloos circus voorkomen. Stel dat het vereiste dat een regeling (laten we het maar niet meer hebben over buitengerechtelijke) moet zijn geprobeerd. Dan is allereerst noodzakelijk om vast te stellen wie nu precies schuldeisers in het faillissement zijn en wat zij precies te vorderen hebben. Het zal immers niet de bedoeling zijn om betwiste vorderingen waarvan de verschuldigdheid niet vaststaat in een regeling te betrekken. Daartoe bevat de Faillissementswet een middel: de verificatievergadering. In het kader van het in de aanloop naar een schuldsaneringsverzoek beproeven van een regeling/akkoord wordt er, immers het gaat om een ontvankelijkheidsvereiste, een verificatievergadering gehouden. Daarna staat vast wie er moeten worden benaderd met het verzoek in te stemmen met een regeling. Ook is op datzelfde moment de weg naar een wettelijke schuldsanering definitief afgesneden: art. 15b lid 1 Fw bepaalt immers dat een omzettingsverzoek kan worden gedaan totdat de verificatievergadering is gehouden. Het voldoen aan het ene ontvankelijkheidsvereiste zou dan dus tot gevolg hebben dat daarmee niet meer wordt voldaan aan een ander ontvankelijkheidsvereiste. Ook dit bizarre gevolg sterkt ons in de opvatting dat de eis van een (buitengerechtelijke) schuldregeling in geval van omzetting van een faillissement naar een schuldsanering nimmer de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest.

Het feit dat de bepalingen van titel III van de Fw van toepassing zijn op een omzettingsverzoek, betekent volgens ons vooral dat de materiële toetsingscriteria om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling volledig van toepassing zijn. Dat geldt ons inziens niet voor alle formele vereisten van artikel 285 Fw, aangezien die in een faillissementssituatie niet toepasbaar zijn.

Voetnoten

* Mr. Matthieu Verhoeven is werkzaam als coördinerend vice-president bij de Rechtbank Overijssel, locatie Almelo. Mr. Christiane Koppelman is werkzaam als senior secretaris bij de Rechtbank Overijssel, locatie Almelo.

1. MvT, Kamerstukken II 1992/1993, 22969, nr. 3, p 31.
2. Kamerstukken II 2004/2005, nr. 7, p. 53.